Cass. pen., SS.UU., sentenza 30/03/2023, n. 32318

323 18 -23 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE PENALI Composta da Margherita Cassano Sent. n. sez.

4 - Presidente - UP 30/03/2023 Giovanni Diotallevi R.G.N. 4278/2022 Carlo Zaza - Relatore - Gastone Andreazza Angela Tardio Vito Di Nicola Angelo Capozzi Emanuele Di Salvo Andrea Pellegrino ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da 1. AT AR, nato a [...] il [...] 2. IN AN EF, nato in [...] il [...] avverso la sentenza del 20/09/2021 della Corte di appello di Ancona visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere Carlo Zaza;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Pasquale Fimiani, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso del AT e, nei confronti del IN, riqualificata la recidiva come specifica ed infraquinquennale, per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e per l'inammissibilità del ricorso nel resto;
تب ي udito il difensore di IN AN EF, avv. AR Pacchiarotti, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 29 gennaio 2021 il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Ancona, a seguito di giudizio abbreviato, condannava AR AT e AN EF IN alla pena di anni due e mesi otto di reclusione ed euro cinquecento di multa per il reato di furto di due blocchetti di assegni e denaro liquido, asportati il 22 novembre 2020 dal ristorante "Il pirata" di Marzocca, aggravato dall'essersi introdotti nel locale con violenza sulle cose costituita dall'effrazione della porta, dall'aver commesso il fatto in concorso con altra persona, e quindi in numero di tre persone, e dalla recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale.

2. Con sentenza del 20 settembre 2021 la Corte di appello di Ancona confermava la decisione di primo grado.

3. Avverso quest'ultima sentenza ricorreva per cassazione il AT. Deduceva violazione di legge e vizio motivazionale sull'affermazione di responsabilità, e vizio motivazionale sulla configurabilità delle aggravanti, sul diniego delle attenuanti generiche e dell'attenuante del danno di speciale tenuità e sulla determinazione della pena. Con atto del 31 marzo 2022 il AT dichiarava tuttavia di rinunciare al ricorso.

4. Ricorreva altresì per cassazione il IN. Con il primo motivo deduceva violazione di legge e vizio motivazionale sul diniego dell'attenuante di cui all'art. 114 cod. pen. La Corte territoriale si era limitata a richiamare le argomentazioni della sentenza di primo grado, riferite ad elementi dai quali emergeva un ruolo marginale dell'imputato, trovato unicamente sul luogo del fatto mentre la refurtiva e gli strumenti di effrazione erano rinvenuti in possesso di altri, e non aveva valutato tali circostanze ai fini della configurabilità della dedotta attenuante. Con il secondo motivo deduceva violazione di legge e vizio motivazionale sulla recidiva. L'applicazione del relativo aumento di pena non era stata motivata con riguardo all'espressività di maggiore pericolosità attribuibile alla commissione del reato qui giudicato, trascurandosi d'altra parte che l'assenza di 2 سير una precedente condanna per fatti aggravati dalla recidiva induceva a ritenere che la stessa fosse stata esclusa in quelle sedi. A quest'ultimo proposito, la stessa possibilità di ritenere configurabile la contestata recidiva reiterata nonostante la recidiva semplice non fosse stata oggetto delle condanne precedenti, era stata motivata con la mera citazione di arresti giurisprudenziali in ordine alla possibilità di prescindere da tale pregressa, formale dichiarazione. Con il terzo motivo deduceva violazione di legge e vizio motivazionale sul diniego delle attenuanti generiche, motivato con la mancata indicazione di elementi di fatto a sostegno della relativa richiesta difensiva, ove invece tale richiesta era stata argomentata con la modesta gravità del fatto e il corretto comportamento processuale.

5. Con ordinanza del 13 settembre 2022 la Quinta Sezione penale di questa Corte, investita della decisione sui ricorsi, ha rilevato, quanto alla questione dedotta nella seconda parte del secondo motivo del ricorso del IN, relativa alla configurabilità della recidiva reiterata in mancanza di una precedente condanna per fatto aggravato dalla recidiva semplice, l'esistenza di un orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità in tal senso, richiamato nella sentenza impugnata. Dato atto che un parziale distacco dal citato orientamento si individua in talune pronunce, per le quali è esclusa l'applicazione della recidiva reiterata nel caso in cui la recidiva semplice non sia stata in precedenza ritenuta per la mancanza del presupposto dell'anteriorità del passaggio in giudicato della condanna per il reato precedente, la Sezione rimettente ha evidenziato che l'indirizzo maggioritario deve essere superato nella direzione della necessità, per la configurabilità della recidiva reiterata, di una precedente sentenza definitiva di condanna per un reato aggravato dalla recidiva. Tanto in considerazione dell'evoluzione dello stesso concetto di recidiva per effetto dei principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, che hanno ridisegnato tale istituto quale non più corrispondente ad uno status soggettivo determinato solo dalla formale ricaduta nel reato, ma come tale da comprendere anche il presupposto della significatività nel nuovo reato in termini di maggiore colpevolezza e più elevata capacità a delinquere e pericolosità dell'imputato. Questa evoluzione si rivela incompatibile con il mantenimento del citato indirizzo maggioritario in tema di recidiva reiterata, ove attribuisce alla qualità di recidivo espressa nell'art. 99, quarto comma, cod. pen., in quanto sintesi delle varie figure dell'istituto disciplinate dai commi precedenti, il contenuto proprio di un soggetto nei confronti del quale non sia unicamente già intervenuta una sentenza di condanna, ma sia stata altresì valutata la ricorrenza degli elementi anche sostanziali della recidiva, ciò implicando un'affermazione 3 giudiziaria della relativa fattispecie aggravatrice. Non senza considerare che l'orientamento in discussione si risolve nel conferire alla recidiva reiterata connotazioni di obbligatorietà e rigido automatismo sanzionatorio, delle quali la Corte costituzionale ha sancito l'illegittimità con riguardo alla fattispecie di cui al successivo quinto comma. Ritenuta pertanto l'esistenza sul punto di un potenziale contrasto giurisprudenziale, la Quinta Sezione penale ha rimesso i ricorsi alla Sezioni Unite.

6. Con decreto del 12 ottobre 2022 il Presidente aggiunto ha assegnato i ricorsi alle Sezioni Unite penali, fissandone la trattazione per l'udienza odierna.

7. Il 14 marzo 2023 il Procuratore generale ha fatto pervenire memoria di udienza con la quale aderisce alle argomentazioni dell'ordinanza di rimessione, indicando ulteriori elementi a sostegno delle stesse. In primo luogo, la recidiva reiterata, in quanto circostanza aggravante autonomamente prevista, ove ritenuta in base ai soli precedenti penali, non comprende la recidiva semplice, essendo diversa la consistenza del fatto aggravato. E' significativo, inoltre, che l'art. 679 cod. proc. pen. consenta espressamente al giudice di sorveglianza la valutazione ex post dell'abitualità e della professionalità del reato, e che la dichiarazione di professionalità nel reato sia prevista dall'art. 105 cod. pen. anche nei confronti di chi commetta un altro reato trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità del reato, disposizioni invece non presenti nella disciplina della recidiva, che di contro la giurisprudenza esclude possa essere ritenuta dal giudice dell'esecuzione allorché non sia stata dichiarata in sede di cognizione. L'applicazione della recidiva reiterata, in assenza di una precedente dichiarazione di recidiva semplice, priverebbe infine il condannato della possibilità di adeguare le proprie condotte a tale dichiarazione, in contrasto con la funzione rieducativa della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Va premesso, con riguardo al ricorso proposto da AR AT, che la sopravvenuta rinuncia allo stesso comporta l'inammissibilità dell'impugnazione ai sensi dell'art. 591, primo comma, lett. d) cod. proc. pen. Alla declaratoria di tale esito segue la condanna al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende che, in considerazione della sopravvenienza della causa di inammissibilità rispetto alla proposizione del ricorso, deve essere determinata in euro cinquecento. 4 2. La questione rimessa alle Sezioni Unite attiene al secondo motivo dedotto con il ricorso proposto da AN EF IN sull'applicazione, nei confronti dello stesso, della recidiva reiterata, ed è formulata nei seguenti termini: "Se, ai fini dell'applicazione della recidiva reiterata, sia necessaria una precedente dichiarazione di recidiva semplice contenuta in una sentenza irrevocabile di condanna, ovvero sia sufficiente che, al momento della consumazione del reato, l'imputato risulti gravato da più condanne definitive per reati che manifestino una sua maggiore pericolosità sociale".

3. L'istituto della recidiva è stato interessato da recenti e ripetuti interventi della giurisprudenza di legittimità, precipuamente nella sua massima espressione delle Sezioni Unite. E' pertanto opportuno, prima di affrontare la questione rimessa, verificare come la recidiva sia attualmente configurata nel diritto vivente all'esito di tali interventi. Questi ultimi hanno in particolare toccato tre passaggi dell'applicazione della fattispecie: la contestazione della stessa;
la verifica della sussistenza dei suoi presupposti;
gli effetti che derivano dalle modalità applicative della recidiva. Deve essere immediatamente sottolineato che i principi formulati con riguardo al primo ed al terzo di detti passaggi dipendono in misura determinante dalla