Cass. civ., sez. V trib., sentenza 04/07/2014, n. 15330

Con ricorso notificato in data 8.9.1993, M.P. impugnava l'avviso di rettifica e di irrogazione di sanzioni concernente la dichiarazione IVA anno 1991, notificatogli dall'Ufficio Provinciale Iva di Avellino per errata fatturazione e registrazione di operazioni imponibili (emissione di tre fatture in esenzione di imposta perchè intestate ad un soggetto, il Consorzio C.E.A., diverso dal titolare del regime di esenzione a norma del D.L. n. 799 del 1980, art. 5 convertito in L. n. 875 del 1980, per la ricostruzione degli immobili danneggiati dal sisma del 1980), nonchè errata emissione di note di credito, mancata indicazione della documentazione giustificativa dell'operazione di storno e conseguente dichiarazione infedele per il periodo di imposta 1991.

La Commissione Tributaria provinciale di Avellino, con sentenza n. 408 del 1995, dichiarava inammissibile il ricorso perchè tardivo, in quanto proposto oltre il termine decadenziale di 60 giorni previsto dal D.P.R. n. 636 del 1972, art. 16.

L'appello proposto dal M. veniva rigettato dalla C.T.R. della Campania con sentenza del 27/04/1998, che confermava l'inammissibilità del ricorso - per essere il D.L. n. 16 del 1993 (sulla proroga della sospensione dei termini) entrato in vigore quando i termini per impugnare l'avviso di accertamento erano già scaduti - e considerava assorbita ogni altra questione di merito.

Con sentenza n. 14677 del 12/07/2005 questa Corte, ritenendo viceversa tempestiva l'impugnazione dell'atto impositivo, sulla scorta di una articolata esegesi delle norme sulla sospensione succedutesi nel tempo, accoglieva il ricorso proposto dal contribuente e cassava la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della C.T.R. della Campania.

Su istanza di riassunzione D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 63 del 10.7.2006, il M. tornava a chiedere alla C.T.R. Campania - sez. distaccata di Salerno l'annullamento dell'avviso impugnato, previo riconoscimento del regime agevolato di esenzione Iva sulle prestazioni, in quanto solo formalmente fatturate al Consorzio di cui faceva parte la sua impresa, ma sostanzialmente dirette al Condominio che aveva beneficiato dei lavori di ricostruzione dell'immobile danneggiato dal sisma;
in subordine, instava per l'eliminazione ovvero la riduzione delle sanzioni irrogate, in forza dello jus superveniens di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8 e D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 6.

L'adita C.T.R. accoglieva l'appello, annullava l'atto impugnato e compensava le spese tra le parti, aderendo alla tesi difensiva dell'esistenza di un rapporto organico tra il Consorzio C.E.A. e l'impresa consorziata, in luogo del rapporto di mandato ipotizzato dall'Ufficio, con conseguente interpretazione estensiva della norma di agevolazione fiscale.

Per la cassazione della sentenza della C.T.R. della Campania - sez. distaccata Salerno n. 42/4/07, depositata il 27 marzo 2007 e notificata il 18 maggio 2007, proponeva ricorso l'Agenzia delle Entrate, notificato a mezzo posta il 13-14 luglio 2007 ed affidato a tre motivi.

Il M. non presentava controricorso ma si costituiva all'udienza del 15.10.2013 con l'avv. N P, che produceva procura speciale autenticata in data 10.10.2013 ed eccepiva l'inesistenza della notifica del ricorso, in quanto effettuata presso il precedente difensore dei gradi di merito e non nel domicilio eletto nell'atto di notificazione della sentenza.

Con ordinanza del 26/11/2013 questa Corte, ritenuta la necessità - a fronte della costituzione del resistente - di esaminare il fascicolo di merito, ne disponeva l'acquisizione e rinviava la causa a nuovo ruolo.

Alla pubblica udienza dell'8 aprile 2014 le parti hanno discusso la causa ed il pubblico ministero ha rassegnato le proprie conclusioni, come in epigrafe.

Motivi della decisione

1. Occorre preliminarmente dare atto che con l' ordinanza del 26/11/2013 questa Corte, nel rinviare la causa a nuovo ruolo dopo aver preso visione della procura speciale conferita da M. P. all'avv. N P, con scrittura privata autenticata dal Notaio M G in data 10.10.2013 (rep. 5547), ha ritenuto che la costituzione in giudizio del resistente abbia sanato la nullità costituita dalla notificazione del ricorso presso il difensore dei gradi di merito (avvocato A B) e non presso il domicilio eletto all'atto della notificazione della sentenza (avvocato C I).

1.1. E' noto invero il discrimine tra: a) notificazione affetta da nullità, per violazione delle disposizioni circa la persona cui deve esser consegnata la copia dell'atto, ex art. 160 cod. proc. civ. - sanabile con effetto ex tunc attraverso la costituzione del convenuto, secondo il principio generale dettato dall'art. 156 c.p.c., comma 2, (v. Cass., ord. n. 2707 del 2014, con riguardo alla diversa fattispecie della notifica dell'atto di appello effettuata alla parte personalmente e non al suo procuratore nel domicilio dichiarato o eletto;
cfr. Cass., n. 9440 del 2012, con riferimento alla parte rappresentata da differenti procuratori nei giudizi oggetto di riunione), ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda, spontaneamente o in esecuzione dell'ordine impartito dal giudice;
b) notificazione affetta da inesistenza (categoria giuridica elaborata dal diritto vivente), la quale ricorre non solo in ipotesi di mancanza fisica dell'atto, ma anche in ipotesi di assoluta carenza di qualsivoglia collegamento tra il luogo o il soggetto presso cui essa viene effettuata e l'effettivo destinatario, ciò che impedisce all'atto di giungere in qualche modo a conoscenza di quest'ultimo, con conseguente impossibilità di sanatoria (ex plurimis Cass. n. 6470 e n. 10464 del 2011).

1.2. Nel caso in cui il vizio della notificazione dipenda dalla successione di più difensori della medesima parte nel corso del giudizio, il contrasto apparentemente rilevabile tra varie pronunce di questa Corte (di cui si va a dire) va composto valorizzando le peculiarità delle singole fattispecie concrete alla luce della disciplina generale contenuta nell'art. 85 cod. proc. civ., che - a differenza della rappresentanza sostanziale - non conferisce efficacia immediata alla revoca o rinuncia al mandato, in quanto il procuratore viene privato della capacità di compiere o ricevere atti solo nel momento in cui intervenga anche la effettiva sostituzione del difensore (cfr. Cass. n. 10643 del 1997), trattandosi dell'esercizio non di poteri liberamente determinati dalla parte, ma attribuiti dalla legge in funzione dell'esercizio dello ius postulandi.

1.3. Pertanto, solo a fronte di una formale sostituzione - di cui la controparte abbia avuto legale conoscenza - e della rituale costituzione in giudizio del nuovo difensore, può dirsi che venga radicalmente meno ogni collegamento tra il destinatario della notifica ed il precedente difensore revocato (o rinunziante), con conseguente inesistenza della notifica della impugnazione eseguita presso il procuratore sostituito, non essendosi ritenuto riconducibile quel collegamento nemmeno ad un ipotetico scrupolo deontologico, da parte del precedente difensore, di darne comunicazione alla parte in precedenza rappresentata (Cass., n. 13477 del 2012, n. 3338 del 2009 e n. 3964 del 2008).

1.4. Ove invece la parte si limiti ad eleggere domicilio in occasione della notificazione della sentenza, a norma dell'art. 330 cod. proc. civ., presso un professionista diverso da quello che l'aveva difesa e presso cui aveva eletto domicilio nel precedente corso del giudizio, senza espressamente revocare anche il mandato defensionale rilasciato al primo avvocato per i vari gradi del medesimo giudizio, la notifica dell'atto d'impugnazione eseguita presso lo studio di quel primo avvocato deve ritenersi nulla, e non anche giuridicamente inesistente, con la conseguenza che il relativo vizio è sanato dalla costituzione, nel giudizio d'impugnazione, della parte cui la notificazione era destinata (Cass., sent. n. 2759 del 2012;
ord. n. 6470 del 2011;
sent. n. 16759 2011;
sent. n. 17555 del 2006).

1.5. Proprio quest'ultimo è il caso integrato dalla fattispecie in esame, in cui all'udienza del 15.10.2013 è stato dedotto che, per la notifica della sentenza impugnata, il M. si era "affidato a difensore diverso da quello patrocinante presso i gradi di merito" (v. note allegate a verbale di udienza). Per completezza va precisato, al riguardo, che non risulta mai rilasciata alcuna procura alla lite al domiciliatario avv. C I e che in udienza è stata prodotta la procura speciale per scrittura privata autenticata conferita al nuovo difensore N P (solo) in data 10.10.2013.

1.6. Stante l'indicata efficacia sanante della costituzione del resistente, il ricorso può quindi essere esaminato nel merito.

2. Con il primo motivo, l'Agenzia delle entrate lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 394 cod. proc. civ. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 63, da cui desume la nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4, per aver questa fondato l'accoglimento del ricorso su una tesi difensiva non originariamente prospettata nel giudizio a quo. In particolare, ai fini della prospettata interpretazione estensiva del regime di esenzione IVA, il contribuente aveva dedotto che il comune, surrogatosi ai proprietari danneggiati dal sisma del 23/11/1980, aveva concesso al consorzio la rappresentanza del condominio destinatario dei lavori, ma poi, in sede di riassunzione, aveva sostenuto la diversa tesi dell'immedesimazione organica tra impresa consorziata e consorzio, con conseguente irrilevanza della formale fatturazione dei lavori eseguiti al consorzio, piuttosto che (direttamente) al condominio.

3. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1705, 2602, 2615 e 2615-ter cod. civ., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto la C.T.R., trascurando l'autonomia soggettiva del consorzio e la riconducibilità del suo rapporto con l'impresa consorziata allo schema del mandato senza rappresentanza ( art. 1705 cod. civ.), non aveva considerato che appaltatore nei rapporti esterni figurava solo il consorzio, e che la fatturazione ad esso effettuata riguardava un soggetto diverso dal destinatario dell'agevolazione (il condominio committente).