Cass. civ., sez. V trib., sentenza 18/01/2022, n. 01417

l. 28 ottobre 2020, n. 137, la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 14317/2015 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Portoghesi, n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende come per legge;

- ricorrente -

contro

BURKERT CONTROMATIC ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del controricorso, dagli avv.ti G D G, G P e G B, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. G B, in Roma, Viale di Villa Massimo, n. 57

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 466/30/15 della Commissione tributaria regionale della Lombardia depositata il 12 febbraio 2015 udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 23 novembre 2021 dal Consigliere P A P C;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, dott. F T, che ha chiesto il rigetto del ricorso

FATTI DI CAUSA

1. All'esito di una verifica fiscale, l'Agenzia delle entrate notificava alla Burkert Contromatic Italiana s.p.a. avviso di accertamento, per l'anno 2007, con cui recuperava a tassazione maggiori imposte ai fini Ires e Irap, sul rilievo che «i valori di costo derivanti dalle transazioni intrattenute dalla contribuente con la casa madre» (di diritto svizzero) fossero superiori al valore normale di quelli di mercato, ai sensi dell'art. 110, comma 7, del t.u.i.r.

2. La società impugnava l'atto impositivo, eccependo che l'analisi condotta dall'Ufficio era stata superficiale, sia perché era stata esaminata documentazione contabile riguardante anni d'imposta diversi da quello oggetto di verifica (2007), sia perché l'Ufficio, nel confermare che il metodo del Transactional Net Margin Method (TNMM) fosse quello più affidabile, al fine di verificare se il margine ottenuto dalla società fosse rispondente al valore di libera concorrenza, aveva effettuato una analisi di comparabilità (volta ad individuare il margine di remunerazione netto ottenuto da soggetti terzi indipendenti in transazioni simili), identificando solo tre comparables (ossia una società finlandese, una società cecoslovacca ed una società spagnola). Lamentava, quindi, la violazione dell'art. 110, comma 7, del t.u.i.r., evidenziando che i risultati del Transactional Net Margin Method (TNMM) - che si basava su una comparazione tra il profitto/margine netto conseguito da operatori indipendenti in transazioni comparabili, applicato anche dall'Ufficio — non erano in linea con il principio di libera concorrenza (arm's lenght principle);
sottolineava che aveva preso in considerazione un campione iniziale di 560 società, basandosi sulla comparabilità dei prodotti e sulle funzioni svolte, sino ad arrivare ad individuare 29 società comparabili, dimostrando di avere realizzato un margine operativo del 10,26 per cento e collocandosi al di sopra dell'intervallo interquartile di riferimento. L'ufficio, al contrario, replicava che l'analisi dei prezzi di trasferimento praticati nelle operazioni infragruppo, effettuata con il metodo reddituale del Transactional Net Margin, aveva fatto emergere una media dei Return On Sales (R.O.S.) - indice dato dal rapporto tra il risultato operativo e la somma dei ricavi delle vendite e delle prestazioni, nonché dei ricavi (rendimento sulle vendite) - pari al 13,35 per cento, con conseguente accertata maggiore redditività della società e recupero a tassazione dei costi infragruppo eccedenti il valore normale.

3. La Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso, rilevando che la scelta delle società operata dall'Ufficio per la predisposizione di una analisi di benchmark, allo scopo di individuare il relativo range di valore di mercato, era del tutto diversa da quella svolta dalla società. Osservavano, in particolare, che l'analisi di benchmark effettuata dalla contribuente, ed allegata al ricorso, aveva come obiettivo quello di identificare società indipendenti operanti sul territorio nazionale impegnate in attività comparabili a quella della stessa contribuente, ossia di società commerciali che acquistavano prodotti da terzi fornitori e li rivendevano sul mercato nazionale a terzi clienti;
questa comparazione aveva indicato una redditività media del 4,85 per cento contro quella accertata dall'Ufficio del 10,26 per cento. Escludeva, inoltre, che l'Ufficio avesse fornito prove evidenti ed inconfutabili della metodologia applicata nell'accertamento.

4. Veniva interposto appello dall'Agenzia delle entrate, che lamentava l'omessa o insufficiente motivazione su fatti decisivi e la violazione degli artt. 110, comma 7, del t.u.i.r. e 9, comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, poiché dalla motivazione della sentenza non era dato ravvisare i motivi di diritto giustificanti l'accoglimento del ricorso. Precisava che aveva ritenuto affidabile, tra i vari metodi previsti dalle linea guida OCSE, quello del Transactional Net Margin in quanto fondato sui margini di remunerazione netti, selezionando quale Tested Party la BC-IT e quale Profit Level Indicator il cd. Return On Sales, rilevando come i rischi strategici fossero quasi tutti in capo alla controllante svizzera BC-AG, mentre quelli legati alla funzione distributiva, all'insolvenza dei clienti, al danneggiamento dei prodotti ed obsolescenza degli stessi fossero esclusivamente in capo alla BC-IT e pertanto aveva individuato società operanti nel territorio nazionale ed europeo che svolgessero attività di commercializzazione il più simile possibile a quelle poste in essere dalla BC-IT. Poiché l'analisi dei dati desunti dal bilancio della contribuente evidenziava un margine di profitto netto effettivo pari al 10,26 per cento, dunque inferiore rispetto a quello rilevato per i comparables, aveva ritenuto che i valori dei costi derivanti dalle transazioni intrattenute dalla BC-IT con la casa madre svizzera fossero superiori al valore normale ed aveva quindi recuperato costi indeducibili, ai sensi dell'art. 110, comma 7, del t.u.i.r.