Cass. civ., SS.UU., sentenza 01/07/2009, n. 15377

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. M S - Presidente di Sezione -
Dott. P E - Presidente di Sezione -
Dott. M A - Consigliere -
Dott. D'ALONZO Michele - Consigliere -
Dott. F F M - Consigliere -
Dott. P P - Consigliere -
Dott. S A - rel. Consigliere -
Dott. N A - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 5631/2008 proposto da:
ISTITUTO *DAVID CHIOSSONE* ONLUS E E M (*80018010100*), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIUSEPPE FERRARI 12, presso lo studio dell'avvocato C S, rappresentato e difeso dall'avvocato S L, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
A.U.S.L. N. *3* "GENOVESE", in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIUSEPPE MAZZINI 11, presso lo studio dell'avvocato T G, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato P P G, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

e contro
NIZZI ORESTE IN PERSONA DEL TUTORE BELCASTRO DAMIANO ;

- intimato -

avverso la sentenza n. 145/2007 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 16/02/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/05/2009 dal Consigliere Dott. SEGRETO ANTONIO;

uditi gli avvocati SCARPA Luigi, TOBIA Gianfranco;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARTONE Antonio, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, ago, rigetto del secondo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto ingiuntivo n. 274/2 001 del tribunale di Genova NIZZI Oreste , paziente dismesso dall'ospedale psichiatrico e degente presso l'istituto *David Chiossone*, ente morale, convenzionato, veniva condannato al pagamento in favore di detto istituto della c.d. quota alberghiera della retta di degenza dal *1998 al 2000* e con successivo Decreto Ingiuntivo n. 1744 del 2002 l'Ausl *3* Genova e lo stesso Nzzi venivano condannati in solido al pagamento in favore dell'Istituto di tale quota alberghiera della retta di degenza dal *2001 al 2002*. Gli ingiunti proponevano separate opposizioni, poi riunite. La Ausl eccepiva il difetto di giurisdizione. Il Tribunale di Genova revocava i decreti ingiuntivi e condannava gli ingiunti al pagamento di somme diverse in favore dell'attore Istituto.
Su appello dell'istituto ed appello incidentale degli ingiunti, la Corte di appello di Genova, con sentenza n. 145 del 16.2.2007, dichiarava il difetto di giurisdizione dell'ago, quanto alla domanda proposta nei confronti della AUSL, mentre in parziale accoglimento dell'appello incidentale del Nzzi , condannava questi al pagamento di una somma minore nei confronti dell'istituto.
Riteneva la corte territoriale che nella specie, quanto alla domanda proposta nei confronti della AUSL, la giurisdizione si appartenesse al giudice amministrativo, poiché si verteva in ipotesi di interpretazione di deliberazioni regionali circa la spettanza al SSN o al privato, ex ricoverato, della c.d. quota di alberghiera di degenza, pertinente al ricovero disposto dalla AUSL nella struttura convenzionata.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'istituto attore, articolato in 4 motivi.
Resiste con controricorso la AUSL *3* Genovese. Entrambe le parti hanno presentato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, degli artt. 5 e 37 c.p.c., della L. n. 833 del 1978, artt. 26, 44 e 69, del D.L. n. 502 del 1992, L. n. 662 del 1996, L. n. 449 del 1997, D.Lgs. n. 109 del 1998.
Assume il ricorrente che la giurisdizione si appartiene all'AGO;
che l'importo della quota di degenza richiesta è quella fissata dalla AUSL;
che tale costo è a carico del SSN, demandando la legge alle regioni di stabilire la misura di partecipazione del ricoverato, quale rimborso da pagare all'AUSL, nel quale rapporto l'istituto rimane estraneo (L.R. Liguria n. 30 del 1998).

2.1. Il motivo è fondato e va, per l'effetto, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Preliminarmente va rigettata l'eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso: questo, infatti, presenta un quesito di diritto conforme al dettato dell'art. 366 bis c.p.c.. Va anzitutto premesso che la presente controversia deve essere decisa sulla base della più limitata previsione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, conseguente alla sentenza della Corte Cost. n. 2 0 4/2004,
avendo questa Suprema Corte più volte Stabilito (Cass. 2002/ 6487, 2004/ 20635, 2005/ 1362 e 2006/ 3370) che il principio sancito dall'art.5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione (e la competenza) si
determinano in base alla legge vigente al momento della domanda, non opera nel caso in cui tale legge sia stata poi dichiarata illegittima, perché le pronunce di incostituzionalità comportano l'espunzione ab origine della norma che, pertanto, non può più essere applicata neppure ai limitati fini di cui all'art. 5 c.p.c.. 2.2. Va osservato che l'assetto normativo derivante dalla L. 13 maggio 1978, n. 180, che ha modificato radicalmente il sistema di
custodia e cura degli alienati, con la soppressione dei manicomi, e dalla L. 23 dicembre 1978, n. 833, che ha introdotto il Servizio Sanitario Nazionale, attribuendo agli alienati lo stesso trattamento riservato ai soggetti affetti da altre patologie, comporta l'inapplicabilità della L. 14 febbraio 1904, n. 36, art. 7, - che devolveva al Consiglio di Stato le controversie aventi ad oggetto le relative spese in cui fossero interessati lo Stato, più Province o Comuni o istituzioni di pubblica beneficenza obbligati al mantenimento degli alienati appartenenti a Province diverse - e del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 29, n. 5, che prevedeva in tale materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguenza che, a seguito della dichiarazione d'illegittimità costituzionale (Corte cost. n. 204/2004) del D.Lgs. 31 marzo 1998, n.80, art. 33, così come modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, che attribuiva al giudice amministrativo, a prescindere dalla
natura delle situazioni soggettive coinvolte, le controversie riguardanti le