Cass. civ., SS.UU., sentenza 09/06/2017, n. 14432

E 144321 17 T N REPUBBLICA ITALIANA E IN NOME DEL POPOLO ITALIANO S E LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: PROCEDURA DI AVVIAMENTO ALLA RENATO RORDORF - Primo Pres.te f.f. - SELEZIONE DEGLI ISCRITTI ALLE LISTE DI COLLOCAMENTO E A QUELLE DI |MOBILITÀ, EX ART. - Presidente Sezione - 16 DELLA LEGGE GIOVANNI AMOROSO N.56 DEL 1987 e s.m.i. GIURISDIZIONE - AGO Ud. 09/05/2017 - Consigliere - BIAGIO VIRGILIO PU R.G.N. 8622/2016 ETTORE CIRILLO - Consigliere - hon 14432 Rep. Rel. Consigliere - LUCIA TRIA CARLOQ DE CHIARA - Consigliere - R F - Consigliere - M A - Consigliere - C.U. LUIGI A S - Consigliere - procedura ha pronunciato la seguente I recupero SENTENZA sul ricorso 8622-2016 proposto da: 342 DOTTI GO, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall'avvocato M R;

- ricorrente -

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio dell'avvocato R I, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati A M, P R e A F;
- controricorrente avverso la sentenza n. 591/2015 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 30/09/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/05/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. FRANCESCO MAURO IACOVIELLO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'avvocato Paolo Radaelli. ESPOSIZIONE DEL FATTO 1. Con sentenza n. 3260/2012 il Tribunale di Milano, in parziale accoglimento del ricorso proposto da Gianfranco Dotti assunto dal Comune di Milano come esecutore dei servizi tecnici-settore servizi funebri, per una durata complessiva di diciotto mesi, in virtù di tre contratti a termine e relative proroghe - accertò la nullità dei termini apposti ai contratti suindicati, con conseguente condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni quantificati in quattro mensilità dell'ultima retribuzione lorda oltre interessi legali e rigettò la Ric. 2016 n. 08622 sez. SU - ud. 09-05-2017 -2- domanda di conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato. Il Tribunale inoltre dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in riferimento alle domande concernenti la procedura selettiva, con correlata domanda risarcitoria, disciplinata dall'art. 16 della legge n. 56 del 1987 - secondo cui l'assunzione da parte egli Enti pubblici non economici di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l'ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime - alla quale il ricorrente aveva partecipato risultando "non idoneo".

2. Avverso la suddetta sentenza propose appello il Dotti, con plurimi motivi.

3. La Corte d'appello di Milano, ha respinto il gravame confermando la sentenza di primo grado. Alla suddetta conclusione la Corte è pervenuta osservando, per quel che qui interessa, che: a) l'accoglimento della domanda relativa alla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato è preclusa dall'art. 36 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel testo da applicare ratione temporis, come interpretato dalla costante giurisprudenza di legittimità, in conformità con la giurisprudenza costituzionale, salvo restando il diritto del lavoratore interessato al risarcimento del danno "comunitario", cioè quale configurato dalla CGUE;
b) nella specie, si deve considerare congrua la misura del risarcimento liquidata dal primo giudice, tenendo conto del numero dei contratti a termine, dell'intervallo di tempo intercorrente tra gli stessi, della durata dei singoli contratti e di quella complessiva del periodo in cui si è avuta la reiterazione;
Ric. 2016 n. 08622 sez. SU - ud. 09-05-2017 -3- c) è da condividere il mancato esame espresso del profilo di nullità del contratto a termine derivante dalla violazione dell'art. 4 del d.lgs. n. 626 del 1994 (prospettato per la mancanza di data certa dei documenti prodotti riguardanti il cimitero di Bruzzano e l'obitorio di Milano) in quanto è evidente che l'accoglimento del principale profilo di nullità dei termini per mancata specificazione della causale è da considerare assorbente rispetto al suddetto ulteriore e subordinato profilo;
d) deve essere confermata la statuizione in ordine alla mancata applicazione della maggiorazione prevista dall'art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001, visto che tale maggiorazione presuppone che la prosecuzione del rapporto dopo la scadenza iniziale avvenga in assenza di formalizzazioni mentre nella presente vicenda il rapporto è proseguito in base a successivi contratti a tempo determinato formalizzati e sottoscritti dalle parti, sia pure illegittimamente e non vi è alcuna analogia tra le due suddette ipotesi, sicché non è possibile assimilarne il regime, diversamente da quel che sostiene il Dotti;
e) va, infine, confermato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle domande concernenti la procedura selettiva in argomento, con correlata domanda risarcitoria, in quanto dalla relativa normativa risulta con chiarezza che l'assunzione da parte egli Enti pubblici non economici di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo non avviene in modo automatico sulla sola base della posizione occupata nelle liste di collocamento e di mobilità, ma è effettuata tramite lo svolgimento di prove selettive, nel cui ambito l'Amministrazione è chiamata ad operare una scelta che è il frutto dell'esercizio della "più tipica discrezionalità tecnica";
Ric. 2016 n. 08622 sez. SU - ud. 09-05-2017 -4- f) a tale ultimo riguardo va sottolineato che la giurisprudenza di legittimità citata dal Dotti "riguarda la diversa fase dell'avviamento numerico da parte del collocamento alla selezione";
g) infine, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in considerazione del valore della controversia, del suo grado di complessità nonché dell'assenza di attività istruttoria in appello.

4. Il ricorso di Gianfranco Dotti, illustrato da memoria, domanda la cassazione di quest'ultima sentenza per sei motivi;
resiste, con controricorso, il Comune di Milano. RAGIONI DELLA DECISIONE I Sintesi delle censure 1. Il ricorso è articolato in sei motivi.

1.1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 368 del 2001 e dell'art. 97, terzo comma, parte seconda, Cost., sostenendosi che nella specie non si applicherebbe il principio del divieto di costituzione di un rapporti a tempo indeterminato alle dipendenze di una Pubblica Amministrazione per effetto della nullità dei termini apposti a precedenti contratti tra le parti in quanto il Dotti non è stato assunto mediante concorso ma per chiamata diretta (come consentito dall'art. 97 Cost. invocato).

1.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione dell'art. 4 del d.lgs. n. 626 del 1994, perché diversamente da quanto ritenuto dal - - la pronuncia su tale profilo di Tribunale e dalla Corte d'appello censura non poteva considerarsi assorbita nella dichiarazione di nullità dei termini apposti ai contratti visto che il fatto che non risultasse effettuata correttamente la valutazione dei rischi prescritta dal suddetto art. 4 per lo svolgimento dell'attività lavorativa nei settori in cui il Dotti aveva operato avrebbe potuto comportare, per Ric. 2016 n. 08622 sez. SU - ud. 09-05-2017 -5- altra via, la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze del Comune di Milano.

1.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 368 del 2001 e dell'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, in quanto la determinazione del danno in sole quattro mensilità di retribuzione non corrisponde ai canoni dettati dal diritto comunitario in materia, secondo quanto stabilito anche da Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072. 1.4. Con il quarto motivo si denuncia violazione dell'art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001, con riguardo alla statuizione con la quale è stato riconosciuto insussistente il diritto alla percezione della maggiorazione prevista dalla norma richiamata, in quanto - specialmente in un'ottica comunitaria nonché in considerazione della negata possibilità di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato non avrebbe dovuto negarsi un'evidente analogia tra l'ipotesi di