Cass. civ., sez. II, sentenza 06/12/2018, n. 31635

ente Sanzioni SENTENZA amministrative CON SOB sul ricorso (iscritto al N.R.G. 23004/'15) proposto da: UNIPOLSAI ASSICURAZIONI S.P.A. (C.F.: 00818570012), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in forza di procura speciale in calce al ricorso, dagli Avv.ti P M e E D ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, Largo Mdssico, n. 7;

- ricorrente -

contro

CONSOB (C.F.: 80204250585), in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale a margine del controricorso, dagli Avv.ti S P, P P e C S, elettivamente domiciliata presso la propria sede , in Roma, alla v. G.B. Martini, n. 3;

- controricorrente -

e LIGRESTI JONELLA FRANCESCA (C.F.: LGR JLL 67C63 F205B) e ERBETTA EMANUELE (C.F.: RBT MNL 53C23 F952C);

- intimati -

Avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna n. 475/2015, depositata il 27 marzo 2015 (e non notificata);
Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 26 settembre 2018 dal Consigliere relatore Dott. A C;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. A C, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
uditi gli Avv.ti S P e P P per la controricorrente Consob.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con delibera n. 18839 del 2014, la CONSOB irrogava nei confronti di Fondiaria Sai s.p.a. il pagamento della sanzione amministrativa di euro 450.000,00 e, ai sensi dell'art. 6, comma 3, della legge 24 novembre 1981, n. 689, nei riguardi di L J Francesca ed E E, quali ritenuti autori dell'illecito di manipolazione del mercato previsto dall'art. 187-ter del d. Igs. 24 febbraio 1998, n. 58 (d'ora in poi T.U.F.), nonché il pagamento, in proprio, dell'ulteriore somma di euro 450.000,00, in relazione alla violazione di cui all'art. 187-quinquies, comma 1, lett. a), del T.U.F., per aver posto in essere la condotta nell'interesse della stessa Fondiaria Sai, oltre ad ordinare alla Milano Assicurazioni il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000,00, ai sensi del citato art. 6, comnna 3, della menzionata legge n. 689/1981, in solido con E E, quale assunto autore dell'infrazione contemplata dall'art. 187-ter T.U.F., congiuntamente al pagamento, in proprio, della somma di euro 200.000,00, ai sensi all'art. 187-quinquies, comma 1, lett. a), T.U.F., per aver posto in essere la condotta nell'interesse della medesima Milano Assicurazioni. Con tale delibera la CONSOB allegava di aver accertato la diffusione, nei bilanci consolidati del 2010 della Fondiaria-Sai e della Milano Assicurazioni, di informazioni false e suscettibili di fornire indicazioni non corrispondenti al vero ovvero fuorvianti in merito alle azioni di dette società, così da ingenerare, dal punto di vista oggettivo, l'illecito di manipolazione del mercato di tipo informativo di cui all'art. 187-ter, comma 1, del T.U.F., la cui responsabilità era ascrivibile anche a L J ed E E. Avverso la suddetta delibera proponeva, in data 22 maggio 2014, ricorso in opposizione la UnipolSai Assicurazioni s.p.a. (quale società risultante dalla fusione in Fondiaria-Sai s.p.a. di Milano Assicurazioni s.p.a., Unipol s.p.a. e Premafin s.p.a., efficace dal 6 gennaio 2014), con sede in Bologna, deducendo vizi del procedimento sanzionatorio e contestazioni in merito agli illeciti amministrativi contestati. Nella resistenza della CONSOB e nella contumacia delle altri parti evocate in giudizio (L J ed E E), l'adìta Corte di appello di Bologna, con sentenza n. 475 del 2015, depositata il 27 marzo 2015 (e non notificata), rigettava integralmente l'opposizione, condannando la ricorrente alla rifusione delle spese giudiziali in favore della costituita Consob e disponendo la pubblicazione del provvedimento per estratto nel bollettino della stessa Consob. Con l'adottata sentenza la Corte felsinea respingeva, innanzitutto, il motivo di opposizione con il quale era stata dedotta l'assunta violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa nel presupposto procedimento amministrativo sanzionatorio (anche in relazione al profilo della determinazione delle sanzioni poi irrogate), da considerarsi, peraltro, nel loro complesso, siccome riferibili "stricto iure" solo al procedimento giurisdizionale, non valendo in senso contrario all'indirizzo della giurisprudenza di legittimità (affermato, in particolare, con la sentenza delle Sezioni unite n. 20935/2009) l'orientamento seguito dalla Corte EDU (soprattutto con la sentenza relativa al giudizio "Grande Stevens c. Italia" del 2014). In secondo luogo, il giudice dell'opposizione ravvisava l'infondatezza del motivo mediante il quale era stata prospettata l'inosservanza del termine di 180 giorni entro cui - ai sensi dell'art. 187-septies, comma 1, T.U.F. - sarebbe dovuta avvenire la contestazione degli addebiti. Al riguardo la Corte bolognese si conformava all'indirizzo già manifestatosi in plurime pronunce giurisprudenziali in base al quale l'accertamento dell'illecito si deve considerare perfezionato solo quando siano stati acquisiti, sulla scorta delle verifiche e delle valutazioni compiute dalla Consob in piena autonomia, tutti gli elementi informativi idonei a comprovarne la sussistenza (con riferimento, nella specie, alla condotta materiale e agli effetti ovvero alla capacità delle informazioni diffuse sul mercato di fornire indicazioni false e fuorvianti). Pertanto, prendendo come riferimento in funzione della individuazione del "dies a quo" del suddetto termine il momento finale della definitività della fase dell'accertamento (all'esito della quale era emersa la configurazione della contestata sottoriservazione), nel caso in questione tale termine risultava essere stato rispettato. Infine la Corte emiliana rigettava anche l'ultima censura tesa a denunciare l'insussistenza di interesse della ricorrente società in relazione all'illecito contestato, avuto riguardo al profitto e, quindi, al vantaggio che la stessa aveva ritratto dalla consumazione delle infrazioni, senza escludere la circostanza che la medesima società non aveva assolto all'onere di provare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione dei fatti costituenti illecito amministrativo (e rilevanti anche sul piano penale), modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenirli, in tal senso incorrendo in "colpa organizzativa", come tale legittimante l'attribuzione delle infrazioni anche nei confronti della società in discorso. Avverso la suddetta sentenza (non notificata) ha proposto ricorso per cassazione la menzionata UnipolSai Assicurazioni s.p.a., articolato in sei motivi, al quale ha resistito con controricorso la CONSOB, mentre le altre due parti intimate non hanno svolto attività difensiva in questa sede. Il ricorso veniva fissato, ai fini della sua trattazione, per la pubblica udienza del 7 novembre 2017, ma - all'esito della sua celebrazione - con ordinanza interlocutoria n. 7852/2018 ne veniva disposto il rinvio a nuovo ruolo in attesa delle decisioni della Grande Sezione della Corte di Giustizia UE investita di quattro rinvii pregiudiziali aventi ad oggetto la questione sulla compatibilità di sistemi di doppio binario sanzionatorio nell'ordinamento italiano con il divieto del "ne bis in idem" sancito, nell'ordinamento eurounitario, dall'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione. A seguito della definizione dei predetti rinvii pregiudiziali si è provveduto alla rifissazione dell'udienza pubblica per il 26 settembre 2018, in prossimità della quale entrambe le difese delle parti hanno depositato memoria illustrativa ai sensi dell'art. 378 c.p.c. .

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la società ricorrente ha censurato la sentenza impugnata - in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. - per assunta violazione e falsa applicazione dell'art. 187-septies, comma 2°, TUF e dell'art. 24, comma 1, della legge 28 dicembre 2005, n. 262, oltre che dell'art. 6 della CEDU per assenza di idoneo contraddittorio nel procedimento sanzionatorio. Ha osservato, in sintesi, la difesa della UnipolSai Assicurazioni s.p.a che, nel procedimento de quo, difetterebbero le caratteristiche di quel "contraddittorio rinforzato" da considerarsi necessario nei procedimenti sanzionatori - di per sé afflittivi - che impongono il rispetto di una maggiore attenzione al diritto di difesa degli interessati (come sarebbe stato evincibile pure dalla volontà del legislatore manifestatasi nell'introduzione del comma 2 dell'art. 187-septies TUF), anche in ragione delle sanzioni "sostanzialmente" penali derivanti dalla conclusione di siffatti procedimenti (alla stregua di quanto statuito dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014), ai quali non potrebbero applicarsi regole di garanzia a "geometria variabile", ovvero suscettibili di essere applicate o meno in funzione della varietà della tipologia dell'apprezzamento dell'organo accertatore. Nella prospettiva della difesa della ricorrente la riprova che - nella fattispecie - si era venuta a verificare la violazione del principio del contraddittorio si sarebbe dovuta evincere dalla sopravvenuta adozione, da parte dello stesso Istituto di vigilanza, di un nuovo regolamento del procedimento sanzionatorio (susseguente ad un apposito indirizzo formatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) sostanziatosi nella delibera 29 maggio 2015, n. 19158 (modificativa di quella n. 18750/2013). Infatti, con il nuovo regolamento era stata prevista la trasmissione della relazione conclusiva dell'U.S.A. agli interessati, comprensiva della proposta sanzionatoria, oltre ad essere contemplata l'assegnazione di un termine per replicarvi: solo l'osservanza di questi passaggi ulteriori avrebbe potuto consentire il rispetto del principio della pienezza del contraddittorio nel procedimento sanzionatorio in oggetto.

2. Con il secondo motivo - riferito all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c. - la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. e denunciato il vizio di nullità della sentenza impugnata per assunta omessa pronuncia sull'eccezione di assenza di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie in dispregio di quanto stabilito dall'art. 187-septies, connma 2, TUF, dall'art. 24, comma 1, della citata legge n. 262/2005, oltre che dall'art. 6 della CEDU.