Cass. civ., sez. I, sentenza 02/07/2007, n. 14978

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere -
Dott. SALVATO Luigi - rel. Consigliere -
Dott. SANGIORGIO Maria Rosaria - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Curatela Fallimentare Civita Pelli s.a.s. di RO LA & C, in persona del Curatore Rag. Avallone Carlo - elettivamente domiciliata in ROMA, Via Pierluigi da Palestrina, 48, presso l'avv. Maurizio Natali, rappresentata e difesa dall'avv. FAZI Giancarlo, in virtù di procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
Banca di Credito cooperativo di Civitanova Marche e EC soc. coop. a r.l., in persona del Presidente del consiglio di amministrazione, cav. Pistilli Alberto - elettivamente domiciliata in ROMA, Via Pieve di Cadore, 30, presso l'avv. Giuseppe Gualtieri, rappresentata e difesa dall'avv. GATTAFONI Ferruccio, in virtù di procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
e
Curatela Fallimentare Civita Pelli s.a.s. di RO LA & C., in persona del Curatore Rag. Avallone Carlo - elettivamente domiciliata in ROMA, Via Pierluigi da Palestrina, 48, presso l'avv. Maurizio Natali, rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Fazi, in virtù di procura in calce al ricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Ancona depositata il 25 luglio 2003, notificata il 25 settembre 2003;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 19 giugno 2007 dal Consigliere Dott. Luigi Salvato;

udito per il ricorrente l'Avv. Giancarlo Fazi, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l'Avv. Giuseppe Gualtieri, su delega, che ha concluso per il rigetto del ricorso e per l'accoglimento del ricorso incidentale condizionato;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Il Curatore del Fallimento della Civita Pelli s.a.s. di RO LA & C. (di seguito, Fallimento), con citazione notificata il 31 maggio 1997, esponeva che il socio illimitatamente responsabile RO LA, anch'egli dichiarato fallito, nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento aveva effettuato una rimessa di L. 77.665.712 sul conto corrente di cui era titolare, n. 6847/57, accesso presso la Cassa Rurale ed Artigiana di Civitanova Marche e EC (poi, Banca di Credito cooperativo di Civitanova Marche e EC soc. coop. a r.l., indicata infra come Banca). L'istante conveniva, quindi, in giudizio innanzi al Tribunale di Macerata la Banca, chiedendo che fosse dichiarata l'inefficacia del pagamento, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2. La convenuta si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza della domanda e chiedendone il rigetto.
Il Tribunale di Macerata, con sentenza del 24 luglio 2000, dichiarava inefficace il pagamento, condannando la Banca a pagare la somma di L. 77.665.712, oltre interessi legali, ed alla rifusione delle spese di lite
2. - Avverso detta sentenza proponeva appello la Banca, insistendo nell'eccezione di difetto di legittimazione e/o titolarità dell'azione, in quanto l'azione era stata proposta dal Curatore del Fallimento della società e non del socio, nonché nella contestazione della sussistenza delle condizioni della revocabilità della rimessa.
Il Fallimento si costituiva in giudizio, deducendo l'infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.
La Corte d'Appello di Ancona, con sentenza del 25 luglio 2003, in accoglimento del gravame, ed in riforma della pronuncia di primo grado, rigettava la domanda del Fallimento, dichiarando compensate tra le parti le spese del doppio grado.
In sintesi, la sentenza così provvedeva:
a) rigettava l'eccezione di difetto di legittimazione proposta dall'appellante, richiamando due sentenze di questa Corte, secondo le quali il Curatore del fallimento della società è legittimato ad esercitare l'azione revocatoria in riferimento ad atti compiuti dal socio illimitatamente responsabile, pure dichiarato fallito;

b) reputava ritualmente acquisita la documentazione consistente nella sentenza di fallimento ed in un decreto ingiuntivo in danno del socio illimitatamente responsabile;

c) riteneva il carattere solutorio della rimessa, dato che da una missiva della Banca in data 8 ottobre 1992 risultava che l'apertura di credito che assisteva il c/c 6847/57 era scaduta anteriormente alla data della rimessa;

d) affermava che la sentenza impugnata aveva apoditticamente ritenuto sussistente la scientia NI della Banca, desumendola dalla circostanza che, avendo chiesto un decreto ingiuntivo in danno del socio, poteva arguirsi che fosse a conoscenza dell'insolvenza di questi e, quindi, anche della società. Secondo la Corte Territoriale, la conoscenza dell'insolvenza deve essere effettiva e, sebbene possa essere provata mediante presunzioni, l'esistenza della condizione soggettiva dell'azione non era desumibile dalla sola circostanza che il convenuto era una banca. Nella specie, il provvedimento monitorio era stato ottenuto in danno del LA e di due fideiussori del medesimo e nel relativo ricorso era contenuto "un riferimento allo stato di insolvenza noto alla ricorrente per altri rapporti in corso dei debitori", dal quale non poteva "apoditticamente desumersi che la Banca avesse conoscenza anche dello stato di insolvenza della società".
La pronuncia osservava, inoltre, che il ricorso per decreto ingiuntivo nei confronti della società, depositato dalla Banca nello stesso giorno in cui aveva proposto quello contro il socio, neppure era stato valorizzato dal Fallimento, il quale l'aveva prodotto senza mai richiamarlo quale fonte di prova in riferimento al requisito soggettivo dell'azione esperita.
Gli elementi indicati nella narrativa del ricorso per decreto ingiuntivo in danno della società e nella lettera di revoca dell'apertura di conto corrente (quest'ultima neppure prodotta), consistenti nell'accenno al mutamento delle condizioni economiche del debitore e nella circostanza che alcuni effetti non erano stati onorati, neppure erano univocamente significativi, in quanto permettevano, ragionevolmente, di presumere soltanto "l'intento di ottenere un provvedimento monitorio provvisoriamente esecutivo (...) motivato dalle preoccupazioni destate dalla situazione economica del LA, costituitosi fideiussore" della società. D'altronde, secondo la sentenza, costituirebbe "dato di comune conoscenza" che gli "Istituti bancari sono soliti rivolgersi all'Autorità giudiziaria al fine di ottenere un titolo esecutivo che consenta l'iscrizione di ipoteca o comunque la costituzione di garanzie, alle prime avvisaglie di difficoltà economica, senza che ciò manifesti necessariamente la conoscenza di uno stato di insolvenza". La Corte escludeva anche la rilevanza sintomatica dell'importo del credito azionato in sede monitoria, in mancanza di prova in ordine alla complessiva struttura della società ed all'andamento del conto corrente.
Infine, la sentenza escludeva che l'elevato passivo della società, che aveva chiesto di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, e la cessazione dell'attività della medesima, evidenziati nella sentenza di fallimento, benché comprovassero la "accentuata insolvenza della società", costituissero indizi univoci e significativi a conforto della scientia NI, in assenza di ulteriori elementi, quali i bilanci e la relazione del curatore fallimentare, che l'appellato bene avrebbe potuto produrre per dimostrarne la sussistenza.
3. - Per la cassazione di detta sentenza ha prodotto ricorso il Fallimento, affidato ad un motivo;
ha resistito con controricorso la Banca, che ha proposto ricorso incidentale, affidato a cinque motivi;

il fallimento ha resistito al ricorso incidentale, proponendo controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - I ricorsi, principale e incidentale, avendo ad oggetto la stessa sentenza, devono essere riuniti (art. 335 c.p.c.). 2. - Il Fallimento, con l'unico motivo del ricorso, denuncia violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 67, comma 2, e degli artt. 2727 e 2729 c.c., e vizio di motivazione in relazione al punto della sussistenza della scientia NI da parte dalla Banca.
L'istante premette che la domanda è stata fondata sui seguenti documenti: gli estratti conto relativi al c/c sul quale è stata effettuata la rimessa;
copia della sentenza di fallimento;
copia del decreto ingiuntivo per L. 76.858.739 del 13 ottobre 1992 in danno del socio e dei fideiussori NA ON e FR LO e del relativo ricorso, nel quale è menzionato, testualmente, lo "stato di insolvenza noto alla ricorrente per altri rapporti in corso dei debitori";
copia del decreto ingiuntivo per L. 296.623.147 del 13 ottobre 1992 in danno della società, nonché, quali fideiussori, del socio e di NA ON, FR LO e AU RI, e del relativo ricorso, nel quale si fa espressamente cenno alla circostanza che "erano mutate le condizioni economiche dell'accreditato", "erano ritornati insoluti alcuni effetti anticipati dalla cassa" e, quindi, si comunicava la "revoca con effetto immediato di tutti i rapporti costituiti", dichiarando "la decadenza dal beneficio del termine".
Secondo l'istante, è corretta la premessa che la conoscenza dell'insolvenza deve essere riferita alla società ed occorre che sia effettiva, ma la sentenza impugnata ha erroneamente omesso di valutare complessivamente gli indizi, omettendo anche di apprezzare se la scientia NI riferita al socio permettesse di ritenere provata la condizione soggettiva anche in relazione alla società, trattandosi di una s.a.s. ed essendo il debitore l'accomandatario di quest'ultima.
Inoltre, la Corte Territoriale erroneamente non ha considerato questi ulteriori elementi: la Banca aveva rapporti con la società e con il socio;
aveva revocato gli affidamenti concessi ad entrambi;
aveva chiesto ed ottenuto