Cass. civ., sez. VI, ordinanza 02/10/2018, n. 23912

239 12 -18 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE CIVILE - 3 Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: POLIZZA Dott. ADELAIDE AMENDOLA · Presidente - FIDEIUSSORIA FIDEIUSSIONE Rel. Consigliere - Dott. STEFANO OLIVIERI Ud. 29/05/2018 - Dott. MARIO CIGNA - Consigliere - CC R.G.N. 28146/2017 Dott. LINA RUBINO - Consigliere - Ciac 23912 Rep. Dott. MARCO ROSSETTI - Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28146-2017 R.G. proposto da: BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso lo studio dell'avvocato PAOLO MANZATO, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

CA RO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FAMAGOSTA 8, presso lo studio dell'avvocato ANNAMARIA BISOGNO, che lo rappresenta e difende;
controricorrente - per regolamento di competenza avverso la sentenza n. 10679/2017 del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 24/10/2017;
Cons. rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. RE RO 7 5 5 5 8 1 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/05/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale GAINFRANCO SERVELLO, che chiede che la Corte di Cassazione accolga il ricorso, dichiarando la competenza del Tribunale adito nella controversia di cui in premessa. IL COLLEGIO Premesso : il Tribunale Ordinario di Milano, pronunciando sulla opposizione proposta da RO RE avverso il decreto ingiuntivo notificatogli da Banca Monte Paschi di Siena s.p.a. con il quale veniva ingiunto il pagamento della somma di € 420.111,30 a titolo di escussione della garanzia fidejussoria prestata a favore di OCH Overseas s.r.l., con sentenza in data 24.10.2017 n. 10679, resa ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., rilevato che il debitore-opponente aveva eccepito la incompetenza territoriale del Giudice del monitorio ma che tale eccezione doveva trovare accoglimento "per ragioni differenti da quelle dedotte dalla parte eccipiente", dichiarava la nullità e revocava il decreto ingiuntivo per essere stato emesso dal Tribunale di Milano territorialmente incompetente, dovendo nella specie ravvisarsi la competenza territoriale inderogabile del luogo di residenza o domicilio del consumatore, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u), luogo che -essendo residente l'opponente fuori del territorio nazionale, in Lugano, Svizzera- doveva essere individuato ai sensi del criterio residuale dell'art. 18 c.p.c. con riferimento alla sede legale della Banca creditrice che aveva agito in monitorio, e dunque in Siena, avanti il cui Tribunale la causa doveva essere, pertanto, riassunta;
- avverso tale sentenza ha proposto tempestivo ricorso per regolamento necessario di competenza, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., la Banca MPS s.p.a. deducendo tre motivi - ha resistito con memoria difensiva RO RE;
2 Cons rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. RE RO - il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte, ritenendo fondato il secondo motivo volto a far valere la illegittimità della sentenza impugnata avendo il Tribunale rilevato ex officio la incompetenza territoriale dopo che si era formata la preclusione prevista dall'art. 38 c.p.c.;
- le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 380 bis c.p.c. OSSERVA La banca ricorrente ha impugnato la sentenza dichiarativa della incompetenza deducendo: 1-) la violazione dell'art. 183, comma 4, c.p.c., e dell'art. 101, comma 2, c.p.c., atteso che l'opponente, con le difese svolte, non aveva allegato la propria qualifica di consumatore, e dunque la pronuncia sul punto del Tribunale si manifestava imprevista ed a sorpresa, non essendo stato svolto alcun contraddittorio su tale tema che introduceva un “quid novi” sul quale avrebbe invece dovuto essere sollecitata la discussione tra le parti;
2-) la violazione degli artt. 18, 19, 31 e 38 c.p.c., nonché degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. in quanto il Tribunale non avrebbe potuto attribuire al rapporto giuridico, al solo fine di decidere sulla questione di competenza, una qualificazione giuridica diversa da quella desumibile dall'oggetto della domanda e dai fatti posti a fondamento della stessa: nella specie la banca aveva dedotto il vincolo di accessorietà che legava il rapporto debitorio principale con le garanzie fidejussorie prestate dal RE, e che fondava la deroga ex art. 31 c.p.c. ai criteri ordinari di radicamento della competenza territoriale, con la conseguenza che era preclusa la rilevabilità ex officio di un rapporto giuridico di natura diversa (contratto autonomo di garanzia) e della qualità di consumatore del garante;
3-) la violazione dell'art. 1469 bis c.c. dell'art. 66 bis Dlgs n. 206/2005, in quanto il Tribunale, nella applicazione della disciplina a tutela del consumatore, disatteso la uniforme giurisprudenza di legittimità secondo cui, aveva relativamente alla prestazione di garanzie, la indagine sulla qualità soggettiva