Cass. civ., SS.UU., sentenza 05/04/2019, n. 9680
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Nel caso di questione di giurisdizione prospettata sotto il profilo del c.d.eccesso di potere giurisdizionale, la possibile formazione, e la conseguente rilevazione da parte della Corte di cassazione, di un giudicato interno sulla giurisdizione per effetto della sentenza di primo grado, è configurabile solo quando l'eccesso sia stato commesso dal giudice speciale di primo grado, la sentenza non sia stata impugnata in appello sul punto ed il giudice speciale di secondo grado abbia a sua volta giudicato, confermando la decisione; qualora, invece, l'eccesso di potere giurisdizionale sia contestato in riferimento alla sentenza di secondo grado, assumendosi che vi sia incorso direttamente il giudice d'appello oppure, qualora l'eccesso sia stato commesso dal primo giudice, il vizio sia stato fatto valere mediante l'appello ma il giudice di secondo grado abbia disatteso il relativo motivo di impugnazione, così avallando a sua volta l'eccesso, la formazione di un giudicato interno si verifica se la sentenza di appello non venga impugnata sul punto in Cassazione.
Ai sensi dell'art. 1, comma 1, primo inciso, della legge n. 20 del 1994, con riferimento ad una sentenza con cui la Corte dei Conti abbia ritenuto la responsabilità del sindaco e degli assessori comunali e di un funzionario in relazione alla conclusione, rivelatasi dannosa, di un'operazione di finanza derivata (del tipo "Interest Rate Swap", con clausole "Floor" e "Cap") in funzione di un'esigenza di c.d. ristrutturazione del debito comunale ai sensi dell'art. 41 della legge n. 448 del 2001 e norme attuative, è inammissibile il motivo di ricorso con il quale si censuri la decisione del giudice contabile per pretesa invasione della sfera della discrezionalità dell'amministrazione e, quindi, per eccesso di potere giurisdizionale, lamentando l'erroneità della valutazione con la quale il giudice contabile, per affermare la responsabilità, abbia proceduto a sindacare l'operato del funzionario e degli amministratori comunali, addebitando rispettivamente: al primo di avere concluso il relativo contratto senza avere esperienza sulle operazioni derivate e senza avvalersi di una preventiva consulenza sul contenuto del contratto, ed agli amministratori di avere consentito la stipula del contratto e di aver adottato la deliberazione senza rispettare i pareri previsti dall'art. 49 del d.lgs. n. 267 del 2000. L'inammissibilità del motivo è giustificata perché la censura, come prospettata, inerisce ad una valutazione che il giudice contabile ha effettuato sull'azione del funzionario e degli amministratori secondo i criteri di efficacia ed economicità di cui all'art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, secondo parametri di legittimità che la collocano all'interno della giurisdizione contabile e non esprimono un sindacato del merito delle scelte discrezionali dell'amministrazione, di cui al citato art. 1 della legge n. 20 del 1994, come tale fonte del prospettato eccesso di potere giurisdizionale.
Il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione qualora censuri, non già la scelta amministrativa adottata, bensì il modo con il quale quest'ultima è stata attuata, profilo che esula dalla discrezionalità amministrativa, dovendo l'agire amministrativo comunque ispirarsi a criteri di economicità ed efficacia. (Nella specie, la S.C. ha escluso la configurabilità del preteso vizio di eccesso di potere giurisdizionale, sottolineando che il giudice contabile, a fronte dell'opzione di un piccolo Comune di provvedere alla ristrutturazione dell'indebitamento mediante la stipulazione di un contratto di finanza derivata, non aveva ritenuto fonte di responsabilità la scelta adottata dagli amministratori, bensì la concreta realizzazione ed esecuzione della stessa, in quanto effettuata mediante la stipula, gravemente imprudente, di un contratto di investimento assistito da insufficienti garanzie).
Sul provvedimento
Testo completo
N° 9 6 8 0-19 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Ricorso contro sentenza Corte di Conti - AURELIO CAPPABIANCA -Primo Presidente f.f. Responsabilità di funzionario e di amministratore per operazione di finanza derivata (Interest Rate - Presidente Sezione - ANTONIO MANNA Swap, con clausole Floor e di Cap) Inammissibilità. - Ud. 09/10/2018 - LUCIA TRIA - Consigliere - PU R.G.N. 13908/2017 Consigliere - GIACINTO BISOGNI Qom 9680 Rep. Rel. Consigliere - RAFFAELE FRASCA e.u. A D - Consigliere - A G - Consigliere - A C - Consigliere - G M - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 13908-2017 proposto da: ORSINI SABRINA, MATTEUCCI ORTENZIO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PANAMA 86, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI RANALLI, che li rappresenta e difende;
- ricorrenti -
429 18
contro
PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLCO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
- controricorrente -
nonchè
contro
PROCURATORE REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE UMBRIA;
- intimato -
avverso la sentenza n. 1306/2016 della CORTE DEI CONTI II SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE DI APPELLO - ROMA, depositata il 7/12/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/2018 dal Consigliere RAFFAELE FRASCA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per il ritenersi superata la questione di giurisdizione, rigetto del ricorso nel merito;
udito l'Avvocato Fabrizio Garzuglia per delega dell'avvocato Giovanni Ranalli.
FATTI DI CAUSA
1. Ortenzio M e Sabrina O hanno proposto ricorso per cassazione alle Sezioni Unite avverso la sentenza n. 1306 del 7 dicembre 2016, con la quale la Sezione Giurisdizionale Centrale della Corte dei Conti, provvedendo sull'appello proposto dal Procuratore Regionale della Corte dei Conti presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Umbria, avverso la sentenza di quella Sezione n. 44 del 2012, che decidendo anche riguardo ad altri soggetti aveva ritenuto - - infondati gli addebiti di responsabilità per danno erariale, contestati in relazione ad un'operazione di c.d. finanza derivata, del tipo Interest Ric. 2017 n. 13908 sez. SU - ud. 09-10-2018 -2- Rate Swap, con clausola Floor e di Capi, eseguita dall'Amministrazione comunale del Comune di Polino ed imputata alla O nella qualità di responsabile dell'Area Amministrativo-Finanziaria e al M quale sindaco, ha invece, in parziale accoglimento dell'appello, riconosciuto la responsabilità dei ricorrenti (oltre che di alcuni degli altri incolpati, cioè degli assessori della giunta comunale), condannandoli al pagamento di somme per danno erariale.
2. Al ricorso per cassazione, che prospetta un motivo di giurisdizione sotto il profilo dell'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera dell'amministrazione, ha resistito il procuratore Generale. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con l'unico motivo di ricorso si deduce "difetto di giurisdizione della Corte dei Conti per violazione e falsa applicazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice contabile. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della L. 14 gennaio 1994, n. 20". L'illustrazione del motivo inizia ricordando che il disposto dell'art. 1, comma 1, della I. n. 20 del 1994 prevede l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti e, quindi, dopo la citazione di un princiopio di diritto affermato da Corte dei Conti Siciliana con una sentenza del 1999, procede ad una riproduzione dalla metà della pagina 9 sino alla metà della pagina 12 di ampi brani della motivazione della sentenza delle Sezioni Unite n. 7024 del 2006. Quindi, si passa ad argomentare la doglianza esordendo con l'affermazione della consapevolezza dei ridotti limiti di ammissibilità dell'impugnazione dinanzi alla Suprema Corte delle sentenze di appello emesse dalla Corte dei Conti (come anche positivizzati nell'art. 207 del D.lgs. n. 174/2016)>>, ma ad essa fa seguire l'assunto che nel caso di specie, la decisione impugnata avrebbe travalicato i limiti esterni di giurisdizione del giudice contabile>>. Ric. 2017 n. 13908 sez. SU - ud. 09-10-2018 -3- Si sostiene che il giudice contabile d'appello contabile sarebbe giunto alla condanna a carico dei ricorrenti facendo ricorso ad elementi motivazionali che esulano dalla sfera di competenza del Giudice contabile>>.
1.1. Tale assunto viene motivato con le seguenti considerazioni. a) si osserva che in prima istanza [....] la Corte dei Conti di Perugia aveva assolto tutti i convenuti (tra i quali gli odierni ricorrenti), seguendo un ragionamento logico e lineare>> ed in particolare. osservando che: a1) il contratto swap sottoscritto dal Comune di Pelino si era rilevato conforme alla normativa vigente;
a2) non vi erano elementi di illegittimità (sotto il profilo della violazione di legge o di eccesso di potere) che rendevano "illogica" e "dannosa" l'operazione decisa dal Comune di Palino;
a3) la complessità, specificità del contratto e lo stesso comportamento tenuto dall'Istituto Bancario che aveva formulato la proposta e che aveva indotto l'Amministrazione tutta (Consiglieri comunali assolti anche in appello e amministratori invece condannati) a decidere (come molti altri piccoli Comuni) per la sottoscrizione di tali contratti, escludevano la sussistenza dell'elemento soggettivo in capo a tutti i soggetti coinvolti. Si prospetta, quindi, che il percorso motivazionale che aveva condotto all'assoluzione>> sarebbe rimasto confinato ai limiti del sindacato giurisdizionale consentito al giudice contabile>>, mentre il Giudice dell'appello, invece, con una motivazione profondamente ingiusta, illogica e soprattutto travalicante i limiti del sindacato giurisdizionale attribuito alla Corte dei Conti, si>> sarebbe sostituito sostanzialmente all'Amministrazione>>.
1.2. Tale prospettazione è giustificata osservando che il giudizio di condanna non sarebbe scaturito né dall'accertamento di violazione di legge o da profili di eccesso di potere, né sarebbe stato fondato sull'astratto accertamento della violazione dei criteri di buona amministrazione delineati dalla Legge 241/1990>>, ma - per quanto - Ric. 2017 n. 13908 sez. SU - ud. 09-10-2018 -4- attiene alla O - dal rilievo che, secondo il giudice d'appello contabile, la medesima avrebbe dovuto chiedere la consulenza preventiva alla società specializzata che era stata poi incaricata dal Comune nel 2008>>, mentre per quanto attiene agli amministratori (e, quindi, all'altro ricorrente) dal rilievo che essi < avrebbero dovuto esigere una non meglio specificata clausola contrattuale che andava a compensare i c.d. "costi impliciti" non riconosciuti dalla Banca al momento della firma del contratto>>. Secondo l'assunto della doglianza, si sarebbe trattato, evidentemente, nel primo caso (O) [del]l'attribuzione di una competenza funzionale non ammessa in capo alla dipendente e, soprattutto, [del]la sostituzione di una scelta amministrativa. Scelta peraltro recante una spesa per l'Ente e come tale non suscettibile di sindacato da parte della giudice contabile>>. A tanto si dovrebbe aggiungere che seguendo il ragionamento della Corte dei Conti - d'Appello se la dr.ssa O avesse conferito incarico preventivo ad una società di consulenza (e comunque non avrebbe potuto) alla stessa le si sarebbe potuto contestare di aver sostenuto un costo (probabilmente pari quello che è stato oggetto di contestazione della Procura) per un'attività (quella di sottoscrivere contratti di finanza derivata) che l'ordinamento consentiva di fare>>. Senonché tale prassi, negli anni 2000-2006 sarebbe stata diffusamente utilizzata (anche in Umbria) e mai sarebbe stata oggetto di condanna. Inoltre, andrebbe data rilevanza al fatto che la stessa identica situazione a quella oggetto di causa aveva dato corso ad altro procedimento di accertamento contabile, (nei confronti del Comune di Stroncone), concluso con l'assoluzione dei convenuti (amministratori e dipendenti)>> e che tale assoluzione (a quanto consterebbe) sarebbe stata ritenuta con sentenza non impugnata dinanzi alla Corte dei Conti in sede di appello. Ric. 2017 n. 13908 sez. SU - ud. 09-10-2018 -5- Si considera, poi, sempre con riferimento alla posizione O la seguente affermazione della sentenza impugnata: “Invece, la O ha fondato il suo affidamento in ordine alla convenienza dell'operazione per l'ente locale sulle sole dichiarazioni unilaterali del funzionario della BNL in quanto esperto nella materia, unitamente alle pregresse esperienze di altri enti locali, in tal modo agendo con una marchiana e deplorevole trascuratezza nell'adempiere ai doveri di servizio connessi allo specifico settore comunale, quello finanziario, di cui era responsabile”>>. E, quindi, si assume che questa affermazione risulta essere del tutto contraddittoria ed illogica rispetto a quanto precedentemente affermato dalla stessa Corte, riconoscendo che la complessità delle operazioni di sottoscrizione in derivati richiedeva specifiche competente>>. Si tratterebbe di una contestazione anche ingiusta ed avulsa rispetto al contesto valutativo nel quale il giudice contabile, proprio in relazione alla graduazione del giudizio valutativo sull'operato del dipendente della P.A.>> deve giudicare: infatti, la dr.ssa O (all'epoca dei fatti assunta da circa tre anni e mezzo, responsabile dell'Area Amministrativo Finanziaria dal Maggio 2004), copriva e copre sostanzialmente tutti gli uffici comunali del piccolo Comune di Palino (il più piccolo della Provincia di Temi con i sui 242 abitanti) che conta solo due dipendenti e dove i segretari comunali sono presenti soprattutto "a scavalco". È responsabile non solo del settore finanziario, ma anche del settore anagrafe, stato civile, elettorale, leva, servizi sociali, ufficio relazioni con il pubblico, protocollo, segreteria, servizi informatici, ecc. ecc. L'unico ufficio non ricoperto è quello dell'edilizia e della polizia