Cass. civ., sez. V trib., ordinanza 04/05/2021, n. 11599

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18438/2013 R.G. proposto da Sider Acciai s.r.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dall'Avv. L Q, elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv. L R, in Roma, Viale del Vignola n. 5

- ricorrente -

contro

Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e presso i cui uffici domicilia in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12 Cons. Est. Luigi D'Orazio

RGN

18438 2013 -controricorrente-ricorrente incidentale - nonché c vx-CkPo D B M e S D -intimati- avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Puglia, n. 6/5/2013, depositata il 24 gennaio 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 4 novembre 2020 dal Consigliere Luigi D'Orazio. RILEVATO CHE:

1.La Commissione tributaria regionale della Puglia accoglieva sia l'appello principale della Agenzia delle entrate sia l'appello incidentale della Sider Acciai s.r.I., società a ristretta partecipazione, e dei suoi due soci M D B e D S, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Bari, che aveva accolto solo in parte il ricorso della società contribuente, limitatamente alla ripresa Iva, contro l'avviso di accertamento emesso nei suoi confronti, per l'anno 2003, per indetraibilità dell'Iva pari ad C 100.640,00 in ordine ad acquisti effettuati per l'importo di C 503.198,00 dalla Sider Sud s.n.c., per difetto di motivazione;
rigettava il ricorso della società per il maggior reddito di impresa per C 9.833,00, con maggiore Irpeg per C 3.343,00. Il giudice di prime cure aveva, poi, respinto anche i distinti ricorsi avverso i due avvisi di accertamento emessi, per il 2003, nei confronti dei soci (C 4.425,00 ed C 5.408,00, per la somma complessiva di C 9.833,00, pari al maggiore reddito di impresa contestato alla società), per indebita deduzione del costo per Imu, con sopravvenuti utili da presumere distribuiti ai due soci, trattandosi di società a ristretta partecipazione. Il giudice di appello rilevava che la Sider Sud s.n.c. inizialmente era partecipata da Vito Signorile e Giovanna Lettieri e dai loro figli Teresa, Donata e Michele. Successivamente i genitori avevano acquisito le quote dei figli e, in data 7-3-2002, avevano posto la società in liquidazione a partire dal 9-6-2003. Contemporaneamente erano state costituite due distinte società, con il medesimo oggetto sociale: la Siderugica Signorile s.n.c., con soci Michele Cons. Est. Luigi D'Orazio lì

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18438 2013 e Teresa;
la Sider Acciai con soci la figlia Donata e suo marito M D B. Dopo la messa in liquidazione la Sider Sud s.n.c. effettuava vendite frazionate nei confronti delle due nuove compagini societarie, con contestuale travaso anche di personale dipendente. In precedenza con atto preliminare del 31-1-2003 i coniugi Signorile ed i loro figli convenivano la futura attribuzione a Michele e Teresa degli immobili e dei suoli su cui si svolgeva l'attività della Sider Sud, mentre alla figlia Donata sarebbe stato versato un conguaglio pari ad un terzo del complessivo valore immobiliare, oltre al pagamento di un indennizzo per avviamento commerciale. Ci si riservava di procedere successivamente alla divisione dei macchinari e dei materiali presenti nell'azienda Sider Sud. Tutte queste operazioni, per il giudice di appello, chiarivano la ragione concreta delle operazioni di acquisto di materiali da parte della Sider Acciai s.r.l. per € 503.198,48, in quanto poste in essere proprio per dissimulare una effettiva scissione della Sider Sud mediante trasferimento dell'intero suo patrimonio alla Sider Acciai ed alla Siderurgica Signorile s.n.c. Si voleva evitare proprio il regime di neutralità fiscale caratteristico della scissione. Con tali operazioni, invece, si è consentito l'acquisto di beni da parte della contribuente con maturazione di Iva a credito da portare in detrazione. Se, invece, si fosse trattato di scissione societaria, non solo si sarebbe verificata la neutralità fiscale suddetta, ma vi sarebbe stata anche l'applicazione dell'art. 2, comma 2, lettera f, d.P.R. 633/1972, che prevedeva l'esclusione dal campo di applicazione dell'Iva e l'assoggettamento all'imposta di registro di tali acquisti. Con riferimento, invece, alla distribuzione di utili extracontabili ai soci di società a ristretta base partecipativa, era necessario che l'utile fosse stato effettivamente conseguito, quindi doveva derivare da ricavi in nero o da costi inesistenti. Nella specie, però, il recupero derivava dal disconoscimento di un costo non deducibile, ma effettivamente sostenuto, sicché lo stesso non poteva aver creato una effettiva disponibilità monetaria tale da dare origine ad una presunzione di distribuzione di utili ai soci.

2.Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la società, depositando memoria scritta con richiesta di estinzione del processo, con compensazione delle spese, ai sensi dell'art. 11, comma 10, del d.l. n. 50/2017. 3.Resiste con controricorso l'Agenzia delle entrate, che proponeva anche ricorso Cons,-Kst. Luigi D'Orazio

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18438 2013 incidentale.

4.Restano intimati M D B e D S nonostante la regolare notifica nei loro confronti sia del ricorso principale che del ricorso incidentale 5.L'Agenzia delle entrate in data 21-2-2020 ha evidenziato che la sola società ha presentato domanda di condono ai sensi dell'art. 11 del d.l. 50/2017 e che la stessa è stata definita con esito regolare, come da nota della Direzione provinciale di Bari del 20-2-2020, con la precisazione che la sanatoria "non involge gli avvisi di accertamento emessi nei confronti dei soci D S e M D B". L'Agenzia delle entrate ha, quindi, chiesto dichiararsi l'estinzione parziale del giudizio limitatamente alla società.

CONSIDERATO CHE:

1.Con il primo motivo di ricorso la società deduce la "nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c.. Denunzia ai sensi dell'art. 62, comma 1, del d.lgs. n. 546/1992 e dell'art. 360, n. 3 c.p.c.".

2.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la "nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2 comma 3, lett. f, del d.P.R. 633/1972 e degli artt. da 2506 a 2506 quater c.c. Denuncia ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. richiamato dall'art. 62, comma 1, del d.lgs. n. 546/1992".

3.Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente si duole della "nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2 , comma 3, lettera b, del d.P.R. 63/1972 e dell'art. 2555 del codice civile. Denuncia ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. richiamato dall'art. 62, comma 1, del d.lgs. n. 546/1992. 4.Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente deduce la "nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 37 bis del d.P.R. 600/1973. Denuncia ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. richiamato dall'art. 62, comma 1, del d.lgs. 546/1992".