Cass. civ., SS.UU., ordinanza 08/04/2022, n. 11547

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 32235-2020 proposto da: CONSORZIO LEONARDO SERVIZI E LAVORI SOCIETA' COOPERATIVA CONSORTILE STABILE, PH FACILITY S.R.L., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

SISTINA

48, presso lo studio AOR, rappresentati e difesi dagli avvocati MARIA VITTORIA FERRONI, MARCO ORLANDO;

- ricorrenti -

contro

F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 L'OPEROSA IMPIANTI S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI

MONTE FIORE

22, presso lo studio dell’avvocato S G, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato S M;
CONSIP S.P.A., AGENZIA DELLE ENTRATE, ANAC, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende;

- controricorrenti -

nonché

contro

ELBA S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 5742/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 30/09/2020;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ANTONIO SCARPA.

FATTI DI CAUSA

E

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.La Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile e la PH Facility s.r.l., in proprio e rispettivamente quale mandataria e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, hanno proposto ricorso articolato in due motivi avverso la sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato, pubblicata in data 30 settembre 2020. 2. Ha notificato controricorso L’Operosa s.p.a., cessionaria di ramo di azienda de L’Operosa soc. coop. a r.l., in proprio e quale mandataria un raggruppamento temporaneo di imprese. Altro controricorso hanno notificato unitamente la Consip s.p.a., l’ANAC e l’Agenzia delle Entrate. Non ha svolto attività difensive nel giudizio di cassazione la Elba s.p.a.

3. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma dell’art. 380 bis.1 c.p.c. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 3.1. Il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale M F, ha depositato le sue conclusioni scritte, chiedendo di dichiarare inammissibile il ricorso. Hanno depositato memorie le ricorrenti e la controricorrente L’Operosa s.p.a.

4. La sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto dal Rti Leonardo contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 9854 del 2019, che aveva respinto il ricorso spiegato dalle appellanti per l’annullamento della loro esclusione dal lotto 6 della gara indetta nel 2014 da Consip s.p.a. per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)”, nonché dell’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, della segnalazione all’Anac, della richiesta di giustificativi, dei certificati di irregolarità fiscale e, in parte, del bando e del disciplinare di gara.

4.1. Rileva in questa sede, in particolare, la pronuncia resa dal Consiglio di Stato sulle censure delle appellanti in ordine alla violazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 - inerente alla garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva -, in relazione all’articolo 117, comma 1, della Costituzione, all’articolo 7 CEDU, all’articolo 3 della Costituzione all’art 49 TFUE, in combinato con l’art. 11 della Costituzione;
in ordine alla mancata applicazione del principio della lex mitior con riferimento all’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, relativo all’escussione della cauzione provvisoria degli appalti pubblici;
in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli articoli 3 e F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 Cedu;
in ordine al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per violazione dell’art. 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione;
in ordine alla violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza;
in ordine alla violazione dei canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c.;
in ordine all’eccesso di potere per abnormità, violazione del principio di proporzionalità ed equità, arbitrarietà dell’agire. Le appellanti si dolevano, in sostanza, della mancata applicazione del più favorevole articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, intervenuto nelle more, avendo la nuova formulazione normativa sganciato l’operatività della cauzione provvisoria dal mero ricorrere del provvedimento di esclusione, circoscrivendola alle sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per ogni fatto riconducibile all’affidatario, al riguardo chiedendo altrimenti di sollevare questione di legittimità costituzionale o questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato ha reputato infondate le censure “riportandosi, in proposito, il Collegio a quanto già statuito in ordine all’impossibilità di applicare disposizioni normative sia interne che eurounitarie non ancora vigenti al momento dell’indizione della procedura concorsuale, quando l’incameramento della cauzione era una conseguenza correlata direttamente dalla legge all’esclusione per difetto dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006”. La sentenza impugnata prosegue: “[i]l «fatto dell’affidatario» di cui all’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda, invero, qualunque ostacolo alla stipulazione del contratto a lui riconducibile, ivi compresa la mancanza dei requisiti di ordine generale del concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8). Inoltre, l’escussione e l’incameramento della cauzione provvisoria rappresentano una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato, ma passi per un vaglio di discrezionalità tecnica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2016). Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività della lex mitior e l’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che afferiscono esclusivamente la materia penalistica”.