Cass. civ., SS.UU., ordinanza 13/01/2022, n. 00975

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: EDISON S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A.

VESALIO

22, presso lo studio dell'avvocato N I, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati EUGENIO BRUTI LIBERATI ed A T;

- ricorrente -

contro

F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 24005/2020 Numero sezionale 583/2021 Numero di raccolta generale 975/2022 Data pubblicazione 13/01/2022 REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE DELLE MILIZIE

34, presso lo studio dell'avvocato C B, rappresentata e difesa dagli avvocati A G e M L T;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 74/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 15/06/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/12/2021 dal Consigliere G M S;
lette le conclusioni scritte dell'Avvocato Generale R FINOCCHI GHERSI, il quale chiede che la Corte rigetti il ricorso. Rilevato che: § 1.1 E spa propone un motivo di ricorso per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata, non notificata, con la quale il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, in sede di cognizione diretta ex art.143 rd 1775/1933, ha respinto il ricorso da essa proposto per l’annullamento della delibera con la quale la Regione Lombardia – Direzione Generale Ambiente ed Energia le ha negato la rimodulazione della scadenza della concessione di grande derivazione per l’impianto idroelettrico di Ganda – Belviso Superiore (SO), dalla società richiesta ex art.1, co. 3, lett.b) dl 145/13 conv.c.m. in l. 9/14 ed ex art.4 DM MISE-Ambiente del 6.11.2014. Si evince dagli atti di causa che: - la società ha gestito l’impianto in oggetto, classificato nello specifico registro degli Impianti Alimentati con Fonte Rinnovabile (IAFR) tenuto dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE), in forza di concessione di grande derivazione (

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1775/1933) con scadenza prevista nel giugno 2014;
- a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina delle incentivazioni degli IAFR diversi dal fotovoltaico di cui al citato dl 145/13 conv.c.m. in F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 24005/2020 Numero sezionale 583/2021 Numero di raccolta generale 975/2022 Data pubblicazione 13/01/2022 l. 9/14 (nell’ambito delle manovre di rilancio dell’economia nazionale e di contenimento dei costi incidenti sulle tariffe elettriche) la società esercitava tramite il GSE l’opzione di rimodulazione (lett.b) cit.), comportante la riduzione dell’incentivo a fronte (sosteneva) del prolungamento per sette anni del periodo residuo di concessione, come anche precisato nel

DM

6.11.2014 cit., secondo cui le Regioni e gli enti locali avrebbero dovuto adeguare alla durata dell'incentivo “come rimodulata ai sensi del presente decreto la validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per la costruzione e l'esercizio degli impianti”;
- con la nota di cui veniva chiesto l’annullamento, la Regione Lombardia negava la rimodulazione con prosecuzione del rapporto di concessione, osservando che “con la dizione ‘permesso’ si ricade nell'ambito dei provvedimenti ‘autorizzativi‘, cioè di quei provvedimenti amministrativi discrezionali che condizionano l'esercizio di diritti che preesistono in capo al destinatario e non invece di provvedimenti ‘costitutivi‘ che hanno potere di conferire ex novo posizioni giuridiche attive (diritti) in capo al concessionario, quali appunto le concessioni di derivazione di cui al

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1775 del 1933. Nulla cambia pertanto in merito alla durata della concessione di derivazione posta alla base dell'esistenza dell'impianto idroelettrico che rimane quindi quella stabilita dagli atti dell'amministrazione concedente”. § 1.2 Con la sentenza impugnata il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha respinto il ricorso, osservando che: - la disciplina delle incentivazioni di cui all’art.1, co. 3, lett.b) dl 145/13 conv.c.m. in l. 9/14 non riguarda la specifica materia delle concessioni di grande derivazione d’acqua a scopo idroelettrico quanto, più in generale, l'ambito della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e degli incentivi;
F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 24005/2020 Numero sezionale 583/2021 Numero di raccolta generale 975/2022 Data pubblicazione 13/01/2022 - la previsione risultante dalla citata lett.b) del decreto legge 145/13 e dall'articolo 4 del citato dm 6 novembre 2014 non determina un prolungamento, ovvero la proroga automatica e di ‘pieno diritto’ della durata delle concessioni idroelettriche di grande derivazione già in essere, quanto soltanto la prosecuzione temporanea (per ragioni tecniche di continuità nell'approvvigionamento di energia elettrica) nell'esercizio degli impianti, con obbligo di versare un canone aggiuntivo secondo quanto stabilito dall'articolo 53 bis della legge regionale Lombardia n. 26 del 2003;
- per quanto la nuova disciplina delle incentivazioni (c.d. ‘spalma- incentivi‘) utilizzi una locuzione assai ampia (“permessi rilasciati, comunque denominati (…)”, la rimodulazione con prolungamento temporale non si applica agli atti di concessione, anche perché la stessa disciplina si riferisce poi ai permessi attinenti alla “costruzione ed esercizio degli impianti”, vale a dire ad atti specifici e diversi dalle concessioni di grande derivazione (art.12 d.lvo 387/03 e d.lvo 28/11);
- l'interpretazione restrittiva si imporrebbe anche sul piano costituzionale (sent. C. Cost. 205 del 2011) ed eurounitario (con conseguente non necessità di disapplicazione diretta della norma interna in contrasto con quest’ultimo diritto), quanto a necessaria temporaneità delle concessioni energetiche ed apertura alla concorrenza tramite procedure di selezione pubbliche e trasparenti, obiettivi incompatibili con l'affermato prolungamento pleno jure delle concessioni di grande derivazione scadute o in scadenza. § 1.3 Con l’unico motivo di ricorso la società deduce – ex art.111 co.7^ Cost. ed art.360, co. 1^ n.3, cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 1, co. 3, lett.b) dl 145/13 conv.c.m. in l. 9/14 e 4 dm 6.11.2014. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 24005/2020 Numero sezionale 583/2021 Numero di raccolta generale 975/2022 Data pubblicazione 13/01/2022 L’interpretazione restrittiva adottata in sentenza sarebbe affetta da error in judicando, non avendo il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche considerato che: - la disciplina c.d. ‘spalma-incentivi’ si riferisce a tutti gli impianti alimentati da fonti rinnovabili ammessi alla fruizione di incentivi, quali appunto quelli idroelettrici;
- l'ampiezza letterale della formula normativa (“permessi ...comunque denominati“) è tale da riferirsi anche alle concessioni di grande derivazione, costituenti l'unico titolo amministrativo previsto dalla legge per la realizzazione e l'esercizio dell'impianto idroelettrico (artt.2 lett.c) e 6 segg.

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1775/33);
- ad evitare che si crei sfasatura tra durata dell'incentivo e durata della concessione, il disposto normativo va interpretato nel senso che le Regioni sono tenute, a fronte di istanza di rimodulazione, a prorogare il termine di scadenza delle concessioni, così da permettere la piena fruizione del regime di incentivazione in misura ridotta;
- l'accettazione della riduzione degli incentivi (a fronte della diversa opzione, di cui alla lett. a) del medesimo art.1, co. 3, dl 145/13, di mantenimento dei maggiori incentivi esistenti fino a scadenza naturale, ma con esclusione di ogni ulteriore incentivo nel decennio successivo a quest’ultima) trova infatti corrispondenza nel prolungamento per sette anni delle concessioni, e ciò non in forza dell'emanazione di nuovi atti costitutivi del diritto, ma sulla base di meri atti di adeguamento e riequilibrio delle concessioni esistenti, secondo quanto previsto anche per altri settori (quali quello del contratti pubblici), apparendo altrimenti “assurdo che gli incentivi siano percepiti da soggetti decaduti dalla titolarità delle concessioni e ridotti a semplici gestori ‘tecnici’ degli impianti” (ric.pag.10), come affermato dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche;
F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 24005/2020 Numero sezionale 583/2021 Numero di raccolta generale 975/2022 Data pubblicazione 13/01/2022 - la soluzione sostenuta dalla società non contravviene al diritto eurounitario, anche perché il prolungamento non comporta il venir meno del carattere pur sempre temporaneo delle concessioni idroelettriche. § 1.4 La Regione Lombardia ha depositato controricorso, osservando che: - le concessioni di grande derivazione esulano dalla, pur ampia, locuzione dei ‘permessi’, trattandosi di atti amministrativi costitutivi del diritto di utilizzare la risorsa pubblica tramite un impianto di produzione energetica, mentre i ‘permessi’ (come le autorizzazioni, le abilitazioni, le licenze e simili) si limitano a rimuovere un divieto o un limite ad un’attività lecita;
- il dl 145/13 ed il dm 6.11.2014 si riferiscono ai permessi di ‘costruzione ed esercizio’ degli impianti, non riguardando gli atti di utilizzo della risorsa idrica pubblica;
- in base alla Dir. 96/92/CEE (art.3, co. 1) ogni ulteriore procrastinamento delle concessioni di grande derivazione concreterebbe violazione del libero mercato dell’energia, suscettibile di procedura di infrazione. § 1.5 Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso, rilevando: - la piana riferibilità del regime opzionale ex art.1, co. 3, lett.b) dl 145/13 cit. al periodo di incentivazione, e non a quello di durata della concessione;
- la piana riferibilità dell’art.4