Cass. civ., SS.UU., ordinanza 06/03/2020, n. 06460

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 30051-2018 proposto da: ATRAL S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA PINCIANA

25, presso lo studio dell'avvocato C C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato D G;

- ricorrente -

contro

COMUNE DI LATINA, in persona del Sindaco pro tempore, domiciliato elettivamente in ROMA,

VIA DEI GRACCHI

128, presso lo studio dell'avvocato P P, rappresentato e difeso dall'avvocato F D L;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3822/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/06/2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/02/2020 dal Consigliere F D S.

Fatti di causa

1. La ATRAL scrl, quale gestore uscente del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) in ambito urbano del Comune di Latina, ricorre ai sensi dell'art. 111, co. 8, Cost. per la cassazione della sentenza n. 3822 del 21/06/2018, con cui il Consiglio di Stato ha respinto il suo appello contro la sentenza n. 599 del

TAR

Lazio - Latina, di declaratoria di inammissibilità del suo ricorso per l'annullamento degli atti del procedimento di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale urbano del Comune di Latina - dell'importo a base gara di C 23.660.182,00 oltre IVA e di cui al bando pubblicato il 26/05/2017 sulla GUUE e il 29/05/2017 sulla GURI - per l'illegittimità della disciplina di gara, assumendo la natura escludente e impeditiva della partecipazione alla procedura di alcune clausole della lex specialis ed in particolare la sostanziale carenza di contendibilità, l'indeterminatezza di talune prescrizioni, inaccettabile ristrettezza dei tempi concessi per la predisposizione di un'offerta seria e l'inadeguatezza delle risorse messe a disposizione in rapporto agli oneri imposti ai concorrenti.

2. Il Consiglio di Stato, nella qui gravata sentenza, aveva: - escluso la rilevanza del numero di mezzi necessari per l'esecuzione del servizio messi a disposizione dall'Amministrazione, alla stregua dell'art. 18 del d.lgs. 422 del 19 novembre 1997 e dell'art. 37, comma 2 lett. f), d.l. 201 del 6 dicembre 2011 (pure come interpretati dalla Ric. 2018 n. 30051 sez. SU - ud. 18-02-2020 -2- Autorità di Regolazione nella relazione illustrativa - allegato B alla Delibera n. 49 del 2015), dovendosi negare che le previsioni della legge di gara oggetto di impugnativa costituissero una violazione sia della normativa richiamata - che vietava ogni discriminazione in sede di partecipazione alle procedure per l'affidamento dei servizi di TPL fondata sul possesso dei mezzi già all'avvio della procedura di gara - sia delle prescrizioni dell'Autorità di regolazione, che imponevano idonea istruttoria per l'individuazione dei tempi necessari all'acquisizione del materiale rotabile, tenuto conto della tempistica di approvvigionamento dei mezzi;
e tanto per la piena leggibilità della disciplina di formazione dell'offerta e di esecuzione del servizio appaltando, ma pure per il corretto riferimento all'orientamento giurisprudenziale consolidato (sin da Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003) secondo il quale, in coerenza con i principi generali in materia di interesse sostanziale e interesse ad agire, l'interesse differenziato e qualificato a legittimare l'azione processuale nelle gare d'appalto sorge con gli atti applicativi della procedura di gara i quali rendono concreta ed attuale la lesione, mentre è possibile per l'impresa non partecipante alla gara impugnarne il bando soltanto se questo contiene clausole escludenti o impeditive della partecipazione, prescrivendo all'interessato requisiti di ammissione e partecipazione che non possiede né può acquisire ovvero che impongano oneri incomprensibili, irragionevoli o manifestamente sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara e della procedura;
- condiviso la valutazione dei giudici di primo grado, siccome in buon governo dei richiamati principi giurisprudenziali di correlazione dell'interesse attuale all'impugnazione da parte del concorrente non partecipante all'esistenza non già di clausole meramente illegittime ma aventi natura escludente (Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2011, n. 4180), sulla non ricorrenza di alcuna delle suddette circostanze, non avendo Atral impugnato le disposizioni della legge di gara che le avessero di fatto impedito di formulare un'offerta seria e attendibile: e tanto anche solo Ric. 2018 n. 30051 sez. SU - ud. 18-02-2020 -3- per la non riscontrabilità, nella fattispecie in esame, della denunciata difficoltà di reperimento del materiale rotabile idonea a compromettere la concreta contendibilità della gara in oggetto, anche rispetto ai tempi di avvio del servizio previsti dalla lex specialis (dovendo il possesso e la disponibilità di un adeguato parco mezzi essere garantita solo all'esito dell'aggiudicazione ed al momento dell'avvio del servizio;
né tale disponibilità essendo stata elevata dalla legge di gara a criterio di valutazione delle offerte, in quanto il momento che assumeva rilievo per verificare la suddetta disponibilità veniva spostato al successivo inizio dell'espletamento del servizio, allo scopo di assicurare la corretta e regolare esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento);
- escluso, anche in tal caso confermando le valutazioni del giudice di primo grado, che la previsione contenuta nel disciplinare, relativa alla disponibilità per il servizio della flotta automezzi del Comune contestualmente all'onere per l'affidatario di sostituire unicamente i mezzi vetusti (con anzianità superiore ai sedici anni), contrastasse col divieto di discriminazione nella valutazione delle offerte in gara ex art. 18, comma 2, d.lgs. 422 del 1997, non comportando prelazioni discriminatorie a favore delle imprese che possedessero il parco automezzi già all'atto della presentazione delle offerte, almeno ad una corretta esegesi delle norme della legge di gara (ed in sostanza per avere esse previsto un termine massimo inderogabile a decorrere dall'aggiudicazione per l'acquisto dei mezzi e quindi la sufficienza di un mero impegno all'acquisto - peraltro limitatamente ai mezzi con anzianità superiore ai sedici anni - e senza previsione di un termine fisso per procedervi, sicché gli operatori economici erano posti nelle medesime condizioni rispetto alla partecipazione alla gara, dovendo tutti assicurare allo stesso modo il possesso e la disponibilità dei mezzi richiesti soltanto all'avvio della commessa, non risultando perciò privilegiato chi già si fosse dotato dei veicoli necessari per averli acquistati prima o in uno alla predisposizione dell'offerta);
Ric. 2018 n. 30051 sez. SU - ud. 18-02-2020 -4- - escluso l'assenza di contendibilità, per avere l'appellante di fatto gestito, pure in virtù delle reiterate proroghe dell'originario contratto di servizio, il servizio di trasporto pubblico locale sin dal 2005, disponendo dunque del tempo necessario per organizzarsi dotandosi di un parco mezzi adeguato e quindi per programmare investimenti e predisporre piani a lungo termine;
- escluso la rilevanza dell'intervenuta esclusione di tre delle quattro imprese concorrenti asseritamente determinata dalla carenza di un parco mezzi idoneo rispetto ai requisiti minimi richiesti dal Capitolato, in quanto l'appellante non aveva dedotto, né dimostrato, l'esistenza di plausibili ragioni e condizioni oggettive che impedissero alle suddette imprese di assumere l'impegno in offerta e con esso l'obbligazione di garantire al momento dell'avvio del servizio la disponibilità del materiale rotabile, costituente mero requisito di efficacia e non già di validità dell'aggiudicazione;
e comunque perché neppure l'impegno all'esecuzione d'urgenza del servizio al ricorrere dei presupposti di legge nelle more del perfezionamento del contratto, siccome momento a valle della disposta aggiudicazione, avrebbe rappresentato elemento impeditivo della partecipazione alla gara;
- rilevato l'infondatezza delle censure non esaminate dal tribunale, sia pure ascrivendone l'omesso esame al rilievo di inammissibilità per carenza di interesse: e tanto per la qualificabilità della procedura come relativa ad un appalto di servizi e non ad una concessione - alla stregua della giurisprudenza consolidata sul punto e, comunque, dell'art. 118 del d.lgs. n. 50 del 2016 - e la conseguente inapplicabilità del Regolamento U.E. n. 1370/2017 in luogo delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, attuate nell'ordinamento italiano con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come già statuito dall'art. 8 Par. 1 del citato Regolamento Comunitario e dalla Commissione Europea con la Comunicazione del 29.3.2014 C/92/1): con conseguente insussistenza di obblighi di pubblicazione di avvisi di preinformazione, nonché di violazione di termini - benché in effetti ridotti Ric. 2018 n. 30051 sez. SU - ud. 18-02-2020 -5- - dinanzi all'esaustività dei contenuti degli atti di gara ai fini di una informata o consapevole partecipazione dei concorrenti alla medesima;
- negato la fondatezza delle doglianze sull'asserita aleatorietà della remunerazione del servizio, in quanto - da un lato - il costo del servizio in appalto trovava copertura in apposito stanziamento di bilancio e - dall'altro - il contributo chilometrico regionale (posto dall'art. 22, comma 21, della legge regionale n. 30 del 1998 a base di•gara) era in linea con la definizione dei costi standard per il trasporto pubblico locale nella Regione Lazio e conforme a quello erogato dalla Regione anche nell'anno in corso (senza considerare che, attesa la corretta natura del valore del contributo chilometrico quale limite per la quantificazione dell'importo a base d'asta, bene avrebbe potuto il concorrente sulla base del corrispettivo del contratto di servizio, appunto costituito per la maggior parte dal contributo chilometrico regionale e per la residua parte dal ricavo della vendita dei servizi al mercato, effettuare preventivamente un calcolo di convenienza economica e valutare, tenendo conto dei costi per l'espletamento della commessa, ricavabili anche sulla base dei dati storici e dell'esperienza pregressa quale gestore uscente, l'effettiva remuneratività del servizio oggetto di affidamento già in sede di predisposizione dell'offerta;
e neppure contenendo gli atti di gara previsioni tali da rendere eccessivamente oneroso e non conveniente il rapporto contrattuale, vista anzi l'assenza sostanziale di rischi derivanti dalla gestione in capo all'affidatario del servizio di TPL, in quanto, come già sopra evidenziato, gli oneri di detto servizio vengono sostanzialmente a gravare sulla sola Amministrazione, in ragione dell'erogazione del contributo chilometrico regionale);
- ribadito la competenza della Stazione appaltante, alla stregua della l.r. Lazio 30 luglio 1998, n. 30, che conferiva ai Comuni le funzioni in materia di TPL urbano, riconoscendo nello specifico a detti Enti, all'art. 10, comma 2, la competenza allo svolgimento delle procedure Ric. 2018 n. 30051 sez. SU - ud. 18-02-2020 -6- concorsuali per la scelta degli affidatari dei servizi e alla stipula dei relativi contratti;
- negato alcun contrasto tra le previsioni della lex specialis in materia di clausola sociale e le norme comunitarie e nazionali, conoscendo l'appellante, siccome gestore uscente del servizio, perfettamente il personale impiegato, sicché il relativo mantenimento in servizio in caso di aggiudicazione non avrebbe in alcun modo potuto ritenersi incoerente con la sua attuale organizzazione imprenditoriale;
- concluso per la carenza di carattere escludente delle clausole della legge di gara impugnate dall'appellante, siccome non impedivano agli operatori del mercato di riferimento di predisporre un'offerta seria e attendibile.