Cass. civ., SS.UU., sentenza 02/03/2020, n. 5685

N° 5 6 85-20 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Fallimento -opposizione allo stato passivo GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - - credito del subappaltatore - prededuzione GIACOMO TRAVAGLINO - Presidente di Sezione Ud. 14/01/2020 - FABRIZIA GARRI - Consigliere - PU R.G.N. 28193/2014R o n 568 5 - Consigliere - ALBERTO GIUSTI Rep. Consigliere - ANTONELLO COSENTINO eu Consigliere - LINA RUBINO FRANCESCO MARIA CIRILLO -Consigliere - ANTONIO PTRO LAMORGESE -Rel. Consigliere - -- Consigliere - ROBERTA CTI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 28193-2014 proposto da: BONOTTO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GREGORIO VII 474, presso lo studio dell'avvocato G O, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A T;

- ricorrente -

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contro

FALLIMENTO MILESI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUCREZIO CARO 62, presso lo studio dell'avvocato SEBASTIANO RIBAUDO, rappresentato e difeso dall'avvocato A A;

- controricorrente -

avverso il decreto n. 4937/2014 del TRIBUNALE di B, depositato il 04/07/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal Consigliere ANTONIO PTRO LAMORGESE;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Guido Orlando e Simone Ciccotti per delega dell'avvocato Aldo Algani.

FATTI DI CAUSA

1. Il giudice delegato al Fallimento Milesi s.r.l., ammettendo al passivo della procedura i crediti vantati dalla Bonotto s.r.l. in via chirografaria, respingeva la richiesta di collocazione in prededuzione avanzata da quest'ultima, quale subappaltatrice di lavori pubblici commissionati alla Milesi dal Consorzio BBM.

2. L'opponente Bonotto deduceva che la mancata trasmissione delle fatture quietanzate alla stazione appaltante determinava la sospensione del pagamento a favore dell'appaltatrice Milesi, a norma dell'art. 118 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti, d'ora in avanti «codice del 2006»), e giustificava l'ammissione del proprio credito in prededuzione, in quanto funzionale agli interessi della massa fallimentare.

3. Il Tribunale di Bergamo, con decreto del 4 luglio 2014, rigettava l'opposizione. Ric. 2014 n. 28193 sez. SU - ud. 14-01-2020 -2- 3.1. Ad avviso del tribunale, il fallimento dell'appaltatore provoca l'automatico venir meno del vincolo negoziale e, di conseguenza, l'inapplicabilità dell'art. 118 citato, anche alla luce delle modifiche normative introdotte dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9, dalle quali si desume che presupposto dell'art. 118 codice appalti è la vigenza del contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'appaltatore. Ed anche a ragionare in termini di funzionalità del credito rispetto allo scopo di incrementare la massa nell'interesse del ceto creditorio, l'ammissione del credito in prededuzione non comporta il pagamento immediato da parte della stazione appaltante, potendo esso avvenire solo a seguito del riparto, a norma dell'art. 111 bis legge fall. 4.- Avverso questo decreto la Bonotto ha proposto ricorso per cassazione, illustrato da memoria, resistito dal Fallimento Milesi. 5.- Con due motivi di ricorso, tra loro connessi, la società Bonotto denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 111 legge fall. e 118, terzo comma, d. lgs. n. 163 del 2006 e omesso esame di un fatto decisivo, imputando al tribunale di avere, negando la prededuzione, disatteso senza motivazione alcuna, o con motivazione non conferente, il principio di diritto espresso da questa Corte con la sentenza n. 3402 del 2012, a sostegno del quale sviluppa le seguenti considerazioni: la società Milesi era stata dichiarata fallita con sentenza del 10 ottobre 2013, ossia in data precedente all'introduzione delle novità normative di cui al d.l. n. 145 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2014, dunque inapplicabili nella fattispecie, tanto k. più che esse prevedevano il pagamento diretto da parte della stazione appaltante al subappaltatore, mentre nella fattispecie veniva in rilievo il pagamento al subappaltatore da parte dell'appaltatore (in moneta fallimentare);
Ric. 2014 n. 28193 sez. SU ud. 14-01-2020 -3- l'art. 118, terzo comma, codice del 2006 è posto a tutela del subappaltatore, che è parte debole del rapporto contrattuale, in modo da assicurare la tempestiva soddisfazione dei suoi crediti nei confronti dell'appaltatore;
nella specie, per effetto della comunicazione del mancato pagamento da parte della subappaltatrice (avvenuta a maggio e giugno 2013), la stazione appaltante aveva sospeso i pagamenti a favore della Milesi quando il contratto di appalto era in vigore;
la sospensione dei pagamenti e il venir meno del contratto di appalto, a seguito del fallimento dell'appaltatrice, non comportano che il credito della Milesi verso la stazione appaltante si sia estinto per effetto della dichiarazione di fallimento, visto che, pur in caso di risoluzione ex nunc del contratto di appalto, il credito della fallita resta da soddisfare, una volta verificatasi la condizione della trasmissione della quietanza dell'avvenuto pagamento alla subappaltatrice;
la riscossione del credito da parte di quest'ultima è funzionale alla gestione fallimentare, rappresentando la condizione del pagamento che l'appaltatrice fallita deve ricevere dalla stazione appaltante;
per escludere il beneficio derivante dalla prededuzione per la massa dei creditori non rileva che il pagamento al subappaltatore debba avvenire a seguito di riparto ex art. 111 bis legge fall.

6. Il Collegio della 1ª sez. civ., con ordinanza interlocutoria del 12 luglio 2019, ha rimesso all'esame delle Sezioni Unite la questione, sulla quale ha registrato un contrasto di giurisprudenza all'interno della sezione, riguardante le modalità di soddisfacimento del credito del subappaltatore di opera pubblica nei confronti dell'appaltatore in caso di fallimento di quest'ultimo e, in particolare, se, ove residui un credito dell'appaltatore verso l'amministrazione appaltante e l'amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all'art. 118 del codice del 2006, il curatore, che voglia Ric. 2014 n. 28193 sez. SU - ud. 14-01-2020 -4- incrementare l'attivo, debba subire o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. La questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla configurabilità o meno di un nesso intercorrente tra il disposto dell'art. 118, terzo comma, del codice del 2006 (d. lgs. n. 163 del 2006) nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 145 (in vigore dal 24 dicembre 2013), convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9 (in vigore dal 22 febbraio 2014), tenuto conto che la sentenza di fallimento della Milesi è del 10 ottobre 2013, l'istanza di insinuazione al passivo è del 19 novembre 2013, la decisione del giudice delegato che ha negato la prededuzione è dell'11 febbraio 2014 e l'istituto - fallimentare della prededuzione di cui all'art. 111, ultimo comma, legge fall., secondo il quale sono prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali.

1.1. I citato terzo comma dell'art. 118 del codice del 2006, anticipato dall'art. 18, terzo comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55 e successivamente abrogato dal codice del 2016 (d. Igs.18 aprile 2016, n. 50, art. 217, d'ora in avanti «codice del 2016»), prevedeva che «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni, dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto Ric. 2014 n. 28193 sez. SU - ud. 14-01-2020 -5- : termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento». L'art. 13, decimo comma, lett. a)-b), del d.l. n. 145 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2014, ha aggiunto all'art. 118 del codice del 2006, terzo comma, il seguente periodo: Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite». E dopo il terzo comma, ha inserito il comma 3 bis che così recita: «E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di