Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/06/2018, n. 16013

nciato la seguente SENTENZA sul ricorso 16528-2016 proposto da: SEAM S.R.L. - SOCIETA' ENERGETICA ALPI DEL MARE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio dell'avvocato I C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CRISTINA CLERICO e CLAUDIO DEMARIA;

- ricorrente -

contro

REGIONE LIGURIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GIULIO CESARE

14, presso lo studio dell'avvocato G P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato M C;

- controricorrente -

CITTA' METROPOLITANA DI GENOVA, succeduta ex lege all'omonima Provincia, in persona del Sindaco Metropolitano pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GIULIO CESARE

14, presso lo studio dell'avvocato G P, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati V M e C S;
REMNA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI DUE

MACELLI

66 presso lo studio dell'avvocato A B CTTA - DLA PIPER STUDIO LEGALE TRIBUTARIO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato G C;
- controricorrenti e ricorrenti incidentali -

contro

SEAM S.R.L. - SOCIETA' ENERGETICA ALPI DEL MARE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio dell'avvocato I C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CRISTINA CLERICO e CLAUDIO DEMARIA;
- con troricorrente agli incidentali - nonchè

contro

PROVINCIA DI IMPERIA;
Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -2- - intimata- avverso la sentenza n. 87/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 24/03/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/02/2018 dal Consigliere RAFFAELE FRASCA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale TOMMASO BASILE, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
assorbito il ricorso incidentale;
uditi gli avvocati Ilaria Conte, Gabriele Pafundi e Germana Cassar.

Fatti di causa

1. La s.r.l. SEAM-Società Energetica Alpi del Mare ha proposto ricorso per cassazione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione contro la Regione Liguria, la Città Metropolitana di Genova, la Remna s.r.l. e la Provincia di Imperia avverso la sentenza n. 87 del 24 marzo del 2016 del Tribunale Superiore delle Acque, con cui è stato rigettato il ricorso proposto da essa ricorrente per ottenere l'annullamento: a) delle deliberazioni di inammissibilità nn. 1419, 1420 e 1421 adottate il 14 novembre 2014 dalla Giunta Regionale della Regione Liguria ed aventi rispettivamente per oggetto: al) la "Procedura di V.I.A. regionale ex L.R. n. 38/1998 ed art. 2, c II N.T. V.I.A. ex D.G.R. 1660/2013" riguardo al progetto di essa ricorrente per la realizzazione di un impianto miniidroelettrico sul Rio Gavano Comune Molini di Triora (IM);
a2) il Progetto definitivo presentato da essa ricorrente per la realizzazione di un impianto nniniidroelettrico sul Mogliana affluente del T. Sturla, in località San Siro Foce, Comune di Mezzanego (GE);
a3) e la "Procedura VIA regionale ex L.R. n. 38/1998 ed art. 2, c II N. T. V.I.A. ex D.G.R. 1660/2013 riguardo al Progetto di essa ricorrente per la realizzazione di un impianto mini- idroelettrico sul Rio Corte Comune Molini di Triora (IM);
Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -3- b) della Deliberazione della stessa Giunta n. 136 reg. del 20 febbraio 2015, avente per oggetto i ricorsi in opposizione della stessa ricorrente avverso le deliberazioni sub a);
c) della Nota della REGIONE LIGURIA - Dipartimento Ambiente, Settore Valutazione Impatto Ambientale - del 23 marzo 2015, del Parere della REGIONE LIGURIA - Dipartimento Ambiente, Settore Progetti e Programmi per la Tutela e Valorizzazione Ambientale - del 30 gennaio 2015, della Deliberazione della Giunta Regionale n. 1122 del 21 settembre 2012, avente per oggetto "D.M 10 settembre 2010. L.R. 38/1998 art. 16. Approvazione linee guida impianti produzione energia da fonti rinnovabili" e delle allegate "LINEE GUIDA per l'autorizzazione, la valutazione ambientale, la realizzazione e la gestione degli impianti per lo sfruttamento delle fonti energetiche rinnovabili";
d) dei Provvedimenti Dirigenziali della CITTA' METROPOLITANA di GENOVA - Direzione Ambiente, Ambiti Naturali e Trasporti, Servizio Acqua e Rifiuti - n. 1582 del 21 aprile 2015 e n. 1582 del giorno successivo, rispettivamente il primo di rigetto di una richiesta di essa ricorrente per la concessione di derivazione d'acqua per uso idroelettrico dal torrente Mogliana in loc. San Siro Foce (Bacino T. Entella) ed il secondo concernente una richiesta della REMNA S.R.L., inerente una domanda di concessione di derivazione acqua in data 15 marzo 2013 nel Comune di Mezzanego per uso idroelettrico";
e) dello schema del Disciplinare di Concessione n. 13/15 rep. del 9 aprile 2015, contenente gli obblighi e le condizioni alle quali è vincolata la Concessione rilasciata alla REMNA S.R.L., espressamente richiamato nel Provvedimento Dirigenziale n. 1597 del 22 aprile 2015, nonché dei provvedimenti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi dei procedimenti, nonché per ogni ulteriore statuizione. Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -4- 2. La vicenda oggetto del ricorso prende le mosse dal deposito da parte della ricorrente, presso le competenti Province di Imperia e di Genova, di tre istanze di Concessione di Derivazione Idrica ad uso idroelettrico: - sul Torrente Gavano nel Comune di Molini di Triora (IM), in data 2 agosto 2013, con potenza nominale media di 186,50 kW peraltro in concorrenza con un'istanza presentata dalla REMNA S.R.L.;
-sul Torrente Mogliana nel Comune di Mezzanego (GE), in data 26 giugno 2013, con potenza nominale media di 126,17 kW già rigettata dalla Determina Dirigenziale assunta al n. 1582 reg. in data 21 aprile 2015 con conseguente ed immediato rilascio a favore della Società concorrente REMNA S.R.L. della Concessione di Derivazione Idrica con Determinazione Dirigenziale assunta al n. 1597 reg. in data 22 aprile 2015 - sul Torrente Corte nel Comune di Molini di Triora (1M), in data 14 marzo 2014, con potenza nominale media di 242,72 kW, di integrazione del progetto di impianto idroelettrico "Corte- Capriolo". La ricorrente depositava inoltre presso la Regione Liguria - Settore Valutazione di Impatto Ambientale - tre istanze di Valutazione di Impatto Ambientale per i suddetti progetti di impianto mini-idroelettrico ed esse venivano rigettate con deliberazioni giuntali nn. 1419, 1420 e 1421 del 14 novembre 2014, tutte contenenti la pronuncia di inammissibilità, sotto il profilo della VIA, per la violazione di quanto previsto dal par.

4.2 lett. a) o b) ed e) delle Linee Guida allegate alla D.G.R. Liguria n. 1122/2012 reg.

2.1. Le suddette deliberazioni venivano impugnate con tre separati ricorsi amministrativi in opposizione ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. n. 1199/1971 e dell'art. 18 della L.R. Liguria n.38/1998 e con la deliberazione n. 136 del febbraio 2015 la Giunta rigettava i ricorsi, confermando la valutazione di inammissibilità dei progetti.

2.2. Con particolare riferimento al progetto di impianto mini- idroelettrico sul Torrente Mogliana nel Comune di Mezzanego (GE), in Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -5- data 5 marzo 2015, la Città Metropolitana di Genova trasmetteva la nota, 8 n. n. 17836/2015 prot., costituente avvio del procedimento di diniego dell'istanza di Concessione di Derivazione Idrica presentata dalla stessa SEAM s.r.l. e, quindi, nonostante l'opposizione di quest'ultima adottava il provvedimento dirigenziale del 21 aprile 2015 n.1582 di diniego di detta istanza di Concessione di Derivazione Idrica, quello in pari data n. 1597 di rilascio a favore della REMNA srl della suddetta Concessione di Derivazione Idrica allegandovi lo schema del Disciplinare di Concessione assunto al n. 13/2015 rep. E sottoscritto dalla REMNA srl già in data 9 aprile 2015. 3. Al ricorso per cassazione, che propone tre motivi, hanno resistito con separati controricorsi la Regione Liguria, la s.r.l. Remna, svolgendo ricorso incidentale sulla base di un unico motivo, e la Città Metropolitana di Genova, che ha proposto un motivo di ricorso incidentale condizionato. Ai due ricorsi incidentali la ricorrente principale ha resistito con separati controricorsi.

4. La ricorrente e la REMNA hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I due ricorsi incidentali vanno esaminati congiuntamente al principale in seno al quale sono stati proposti.

2. Con il primo motivo di ricorso principale si prospetta: «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell'art. 360 co. 1, n. 5 cod. proc. civ., nonché manifesta violazione e falsa applicazione di legge ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 cod. proc. civ., sub specie dell'art. 112 cod. proc. civ., in merito alla disapplicazione della D.G.R. Liguria n. 1122/2012 reg. per violazione dell'art. 117 c. 1 Cost., della Dir. 2009/28/CE e della Dir. 77/01/CE, dell'art. 12 del D.Igs. 387/2003 s.m.i. e del D.M. 10 settembre 2010, nonché dei principi costituzionali vigenti in materia di promozione delle energie rinnovabili». Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -6- L'intestazione del motivo rivela di per sé un'intrinseca contraddizione, atteso che, come espresso dalla congiunzione "nonché", nel motivo si dovrebbe illustrare l'esistenza nella sentenza impugnata contemporaneamente dell'omesso esame di un fatto decisivo ai sensi del n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ. e di un'omessa pronuncia ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ. La contraddizione emerge perché, con riferimento allo stesso svolgimento processuale di merito si postula che la sentenza impugnata abbia nel contempo omesso di esaminare un fatto decisivo (e, dunque, un fatto inerente la ricostruzione della quaestio facti rilevante per la decisione) e sia incorsa in violazione del dovere di pronunciare su quanto indica l'art. 112 cod. proc. civ., cioè su una domanda o su una eccezione. Ebbene, occorre considerare che la congiunta e contemporanea verificazione di entrambi gli errori da parte del giudice di merito non si può verificare dal punto di vista logico. Avuto riguardo al dato, già affermato da queste sezioni Unite nelle sentenze n. 8053 e 8054 del 2014, in sede di ricostruzione del significato del nuovo n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ. (peraltro sulla falsariga del significato che era riscontrabile nelle versioni precedenti della norma), il "fatto" cui tale paradigma allude è un fatto principale o secondario. Accantonando il riferimento ai fatti secondari (che sono quelli a rilevanza probatoria), la nozione di fatto principale si attaglia, per un verso a fatti costitutivi del diritto fatto valere con la domanda (e, dunque, ai fatti storici che integrano la fattispecie costitutiva astratta del diritto), e per altro verso ai fatti integratori di eccezioni, cioè rappresentanti fatti storici aventi efficacia estintiva, impeditiva o modificativa dell'efficacia di quelli costitutivi (art. 2697 cod. civ.) in quanto elementi della fattispecie giuridica astratta. Il discrimine fra la violazione denunciabile ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ. ed il vizio di cui al n. 5 dell'art. 360 - di cui è stata Ric. 2016 n. 16528 sez. 5U - ud. 13-02-2018 -7- sostenuta la problematicità - si può cogliere considerando quanto segue: a) sul versante dei fatti principali costitutivi l'art. 112 cod. proc. è invocabile in modo pertinente relativamente all'omessa pronuncia sulla domanda e, dunque, non su uno dei fatti costitutivi della domanda, sicché la configurabilità dell'omesso esame di cui al n. 5 dell'art. 360 si deve collocare su un piano diverso, che si deve identificare nella circostanza che la pronuncia sulla domanda proposta vi sia stata ma sia stata resa omettendo di considerare un fatto che era stato dedotto a suo fondamento e ne identificava la fattispecie costitutiva in modo tale da giustificare una diversa pronuncia. In tal caso non si può dire che il giudice di merito non ha pronunciato sulla domanda e dunque non si può dire che ha violato l'art. 112 cod. proc. civ. Egli ha pronunciato senza considerare tutti i fatti che identificavano la domanda, cosicché non vi è un'omissione di pronuncia su di essa, ma una pronuncia resa sulla base di un errore di identificazione della domanda. La motivazione si disinteressa del fatto costitutivo ed allora è possibile censurare la sentenza ai sensi del n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ. e la censura alla sentenza di merito va svolta evidenziando nel contempo l'erronea identificazione della domanda e la conseguente omissione di pronuncia sulla domanda correttamente identificata. b) sul versante dei fatti principali integratori di eccezioni, il confine fra il vizio di cui al n. 5 dell'art. 360 e il vizio di cui all'art. 112 cod. proc. civ., si può individuare nel senso che: bl) l'art. 112 opera allorquando il fatto integratore di un'eccezione (tanto in senso stretto quanto in senso lato) sia stato oggetto di espressa richiesta di esame ad istanza della parte ed il giudice di merito non abbia provveduto, cioè nel rendere la decisione non abbia pronunciato sull'eccezione;
Ric. 2016 n. 16528 sez. SU - ud. 13-02-2018 -8- b2) l'art. 360 n. 5 opera, invece, allorquando nei fatti introdotti dinanzi al giudice di merito vi sia stata l'allegazione di un fatto integratore di un'eccezione in senso lato, rilevabile dunque ad istanza di parte o del giudice, senza che all'allegazione la parte abbia fatto seguire l'attività di rilevazione, cioè senza che la parte, all'esito eventualmente di una discussione su di esso, abbia chiesto al giudice di rilevarne l'efficacia, cioè di pronunciarsi su di esso come eccezione. In questo caso la parte, lamentando che il giudice abbia omesso l'esame del fatto è ammessa a dedurne l'omesso esame perché il non averne rilevato l'efficacia giuridica nel giudizio di merito non la fa soggiacere al disposto dell'art. 157, terzo comma, cod. proc. civ., in quanto la nullità che si è potenzialmente avuta per l'omessa rilevazione del fatto integratore dell'eccezione è frutto pure del mancato (e concomitante) esercizio del potere di rilevazione del giudice, il quale, trattandosi di fatto integratore di eccezione in senso lato avrebbe potuto a sua volta rilevarne l'efficacia.