Cass. civ., sez. V trib., sentenza 28/11/2003, n. 18250

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. R U - Presidente -
Dott. M S - Consigliere -
Dott. D'

ALONZO

Michele - rel. Consigliere -
Dott. E V G - Consigliere -
Dott. R F - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
s.r.l. MONDELLI DELMONTE, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione L M, elettivamente domiciliata in Roma alla Via Conte Verde n. 15 presso il avv. P d B che la difende in virtù di procura a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
D R D, residente in Battipaglia (SA) alla Via Forlì n. 13;



- intimato -


avverso la sent. n. 350/20/2000 depositata il 7 novembre 2000 dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania e notificata il 26 gennaio 2001;

udita la relazione svolta nella pubblica udienza del giorno 11 giugno 2003 dal Cons. Dr. M D A;

udito l'avv. F L, delegato dell'avv. P d B, per la società ricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. D C, il quale ha concluso per la declaratoria di nullità del procedimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato a D R D con plico postale spedito il 17 marzo 2001 (depositato il 6 aprile 2001) la s.r.l. MONDELLI DELMONTE (concessionaria per il Comune di Battipaglia del servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche), vinte le spese di giudizio, in base ad un unico motivo chiedeva di cassare la sent. n. 350/20/2000 depositata il 7 novembre 2000 dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania e notificata il 26 gennaio 2001 la quale, per la ritenuta natura permanente dell'occupazione del suolo pubblico, aveva accolto l'appello proposta dal contribuente avverso la decisione n. 157/02/98 con cui la Commissione Tributaria Provinciale di Salerno aveva respinto il ricorso avanzato dal D R contro la cartella esattoriale (notificata il 17 settembre 1996) di pagamento, per l'anno 1995, della tassa per l'occupazione (temporanea) di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) da parte sua nel Comune di Battipaglia. Il D R, al quale il plico postale contenente il ricorso per cassazione era stato consegnato personalmente il 20 marzo 2001, non si costituiva ne' svolgeva attività difensiva in giudizio. MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Preliminarmente va disattesa la richiesta, avanzata dal pubblico ministero nel corso della sua discussione orale, di dichiarare la nullità di tutte le pregresse fasi del giudizio, fondata sull'assunta violazione della norma dettata dall'art. 40 D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43 (a mente del quale "il concessionario, nelle liti
promosse contro di lui che non concernono esclusivamente la regolarità o la validità degli atti esecutivi, deve chiamare in causa l'ente interessato" perché, "in mancanza", "risponde delle conseguenze della lite") e, quindi, sulla necessità, "sub specie" di litisconsorzio necessario (la cui violazione, come noto, è rilevabile anche d'ufficio in qualunque stato e grado del giudizio), che a dette fasi processuali partecipasse, oltre alla società ricorrente per la sua qualità di "concessionaria", anche "l'ente interessato", ovverosia il Comune di Battipaglia, atteso che la controversia non concerne (esclusivamente) la validità degli atti esecutivi ma investe la stessa legittimità dell'imposizione fiscale. La richiesta deve essere disattesa perché infondata in quanto la società ricorrente non è mera concessionaria della riscossione ma, come espressamente dedotto dalla stessa, ha altresì veste di concessionaria del sevizio di accertamento dell'imposta dedotta in giudizio per cui la norma richiamata dal pubblico ministero non regola la fattispecie.
A) Questa, invero, trova la sua disciplina specifica nel combinato disposto degli artt. 32 e 52 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507. L'art. 52, infatti, consente al Comune, ove ritenuto "più conveniente sotto il profilo economico o funzionale", di affidare ai soggetti iscritti all'albo nazionale di cui all'art. 32 del medesimo D.Lgs. "Il servizio di accertamento e di riscossione della tassa" ("scilicet" della "tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche" disciplinata dal capo 2^ del D.Lgs. n. 507 del 1993 nel quale è compreso l'art. 52).
L'ultimo inciso dello stesso articolo, poi, prescrive che "a tal fine si applicano le disposizioni previste in materia di imposta sulla pubblicità e diritto delle pubbliche affissioni", cioè le disposizioni che trovano la loro collocazione nel capo I, comprendente gli artt. da 1 a 37.
In base al terzo comma dell'art. 25 (dettato per la gestione del "servizio di accertamento e riscossione dell'imposta sulla pubblicità e delle pubbliche affissioni" ma, quindi, applicabile anche all'analogo servizio relativo alla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche in virtù del richiamato generale rinvio operato dall'art. 52 detto) il concessionario del servizio "subentra al comune in tutti i diritti ed obblighi inerenti la gestione del servizio": l'ampia latitudine della norma ("tutti i diritti ed obblighi inerenti la gestione del servizio") impone di ritenere che il concessionario del servizio di accertamento e riscossione subentri al Comune anche nelle contestazioni relative agli accertamenti da esso operati per cui il Comune deve ritenersi del tutto estraneo al relativo processo.
B) Il litisconsorzio necessario (ex art. 102 c.p.c.) sostenuto dal Procuratore Generale, peraltro, deve essere escluso anche in base alla norma (art. 40 D.P.R. n. 43 del 1988 dallo stesso richiamata (a) perché, per tale disposizione, l'"ente interessato" deve essere chiamato in giudizio dal concessionario, resistente nel processo tributario di primo grado, e non già dal contribuente che con il suo ricorso dà inizio al processo e (b) perché alla mancanza di chiamata in causa dell'ente interessato da parte del concessionario la norma non riconnette nessun effetto processuale invalidante ma solamente conseguenze di carattere sostanziale addossando al concessionario negligente "le conseguenze della lite". Si comprende, quindi, che nella fattispecie "de qua" la sentenza ben può essere data anche in assenza dell'ente interessato per cui difetta l'imprescindibile presupposto, richiesto dall'art. 102 c.p.c., della oggettiva impossibilità ("non può") che il giudice
pronunci la decisione se non in confronto di più parti. C) In conclusione deve affermarsi che rettamente il Comune di Battipaglia non è stato chiamato a partecipare al giudizio. 2) La Commissione Tributaria Regionale di Napoli ha accolto l'appello proposto dal D R assumendo, unicamente, che l'occupazione di cui si controverte avrebbe carattere permanente in quanto "una concessione generale, se pluriennale, deve considerarsi occupazione permanente (D. Lgs. 507/93)". 3) Con l'unico motivo di gravame la società ricorrente denunzia "violazione te falsa applicazione dell'art. 42 D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507", "errore su un punto decisivo della controversia"
nonché "violazione e falsa applicazione dell'art. 111 Cost." ed adduce che, "in disparte l'assenza di adeguata motivazione su un punto decisivo della controversia, ... che... di per sè dovrebbe comportare l'annullamento della sentenza impugnata", l'art. 42 del D.Lgs. n. 507 del 1993 "distingue le occupazioni di suolo pubblico in
permanenti e temporanee, utilizzando come criterio discretivo di esse la durata delle occupazioni medesime ed il carattere stabile dell'occupazione" mentre nel caso il contribuente "effettua l'occupazione giornaliera per un periodo non superiore a 280 giorni e per un tempo limitato della giornata (7-8 ore), decorso il quale l'area occupata rientra nella materiale disponibilità del Comune". Secondo la ricorrente, quindi, dovendosi intendere la "stabilità" dell'occupazione nel senso che l'occupante "deve avere la esclusiva disponibilità dell'area o dello spazio concessogli, di guisa che sia esclusa la possibilità che altri possa disporre dello spazio medesimo", "la durata effettiva della occupazione, inferiore all'anno, unitamente al fatto che l'area occupata dalla ricorrente, al termine della giornata lavorativa, rientra nella disponibilità del Comune, costituiscono elementi dal quali si evince inequivocabilmente che si sia in presenza di occupazione di suolo pubblico avente carattere temporaneo".
4) La censura deve essere accolta perché fondata.
A) La lettera b) dell'art. 42 D.Lgs. n. 507 del 1993 definisce temporanee le occupazioni di spazi e di aree pubbliche di "durata inferiore all'anno".
Per la lettera a) del medesimo articolo, invece, sono permanenti le occupazioni di "carattere stabile", effettuate a seguito di rilascio di apposto "atto di concessione", aventi "comunque" durata "non inferiore all'anno", "comportino o meno l'esistenza di manufatti o impianti".
B) Al fine di individuare la differenza normativa tra le due "species" va posta in evidenza, innanzi tutto, l'ininfluenza, ai fini di qualificare l'occupazione come permanente, dell'esistenza di manufatti e/o di impianti: ciò significa che la differenza tra le "species" di occupazioni va ricercata in caratteri diversi da tale esistenza di tal che, nel concorso di questi diversi caratteri, deve ritenersi temporanea anche un'occupazione che comporti l'esistenza di manufatti e/o di impianti quando la sua durata, indicata nell'atto di concessione, sia inferiore all'anno.
L'importanza assunta dall'atto di concessione ("melius", dal suo contenuto) si desume dal terzo comma dello stesso art. 42, il quale equipara alle occupazioni temporanee la protrazione di fatto dell'occupazione oltre il "periodo consentito" nella concessione, ponendo così in evidenza la imprescindibile necessità (anche se, come si vedrà, non sufficiente) dell'esistenza di un aderente atto di concessione per poter qualificare come permanente una occupazione di suolo pubblico.
C) Secondo la lettera a) dell'art. 42 "sono permanenti le occupazioni di carattere stabile... aventi, comunque, durata non inferiore all'anno": caratteristica normativa, quindi, delle occupazioni permanenti è, oltre alla concessa durata ultra annuale, anche la sua stabilità.
Questo carattere, per la già evidenziata irrilevanza dell'"esistenza di manufatti o impianti", è, appunto, diverso da tale esistenza ed assume, quindi, valore in sè, a prescindere dal fatto che esistano o meno manufatti od impianti.
D) Il carattere della stabilità può utilmente desumersi dall'esame delle norme del D.Lgs. n. 507 del 1993 dedicate alla determinazione delle tassa: mentre per le occupazioni permanenti, infatti, la tassa è dovuta (art. 45) "per anni solari a ciascuno dei quali corrisponde un'obbligazione tributarla autonoma", per le occupazioni temporanee l'art. 44 impone all'ente locale (Comune o Provincia) di commisurare la tassa (1) alla superficie occupata e (2) al tempo, con una tariffa giornaliera a metro quadrato frazionabile ad ora perché (secondo comma dell'art. 45) "la tassa si applica in relazione alle ore di effettiva occupazione", con riduzione per le occupazioni di durata superiore a quindici giorni nonché (quinto comma) per le occupazioni realizzate da "venditori ambulanti".
E) Dalle norme testè esaminate si evince che è permanente unicamente l'occupazione, autorizzata dall'ente locale, che comporta la sottrazione continuativa del suolo pubblico per una durata superiore all'anno: tutte le altre occupazioni debbono considerarsi temporanee e, quindi, soggette alla determinazione della tassa secondo i criteri indicati nell'art. 45.
In diritto, pertanto, va affermato il principio seconde cui ai sensi degli artt. 42, 44 e 45 l'occupazione di suolo pubblico deve essere considerata:
a) permanente, con applicazione della tassa in base ai criteri indicati nell'art. 44, quando (art. 42, primo comma, lett. c) l'atto di "concessione" ne prevede la utilizzazione continuativa da parte del concessionario (con conseguente sottrazione del suolo e/o dell'area all'uso pubblico di destinazione) per tutta la sua durata, che deve essere superiore all'anno, e, di converso, che va considerata
b) temporanea (1) l'occupazione priva di autorizzazione (art. 42, secondo comma) ovvero (ex art. 42, primo comma, lett. b) (2) quella (anche se continuativa) autorizzata per una durata inferiore all'anno nonché (3) l'occupazione, anche se di durata superiore all'anno, che preveda la sottrazione non continuativa del suolo pubblico, come soltanto per una parte del giorno, difettando, in questo caso, il carattere della stabilità dell'occupazione stessa. F) Da tanto discende che la considerazione della sola durata (infra od ultra annuale) della occupazione del suolo pubblico oggetto dell'atto di concessione non costituisce corretta valutazione dell'esatto "discrimen" legale per qualificare come temporanea ovvero come permanente detta occupazione dovendosi, invece, sempre verificare se l'atto di concessione limiti o meno l'occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno perché la limitazione detta importa sempre la natura temporanea dell'occupazione.
G) La sentenza impugnata, al fine di ritenere come permanente l'occupazione (e, di conseguenza, infondata la pretesa fiscale portata dall'avviso impugnato dal contribuente) ha considerato solo la durata ultra annuale della concessione e, pertanto, esclusivamente un elemento necessario ma non sufficiente: la stessa, pertanto, va cassata essendo inficiata da errore di diritto.
5) La causa, però, non deve essere rimessa al giudice del merito perché la stessa non necessita di nessun ulteriore accertamento in fatto e, pertanto, può essere decisa nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c. Nella sentenza impugnata, invero, si legge che:
1) nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado il contribuente ha posto a fondamento della sua impugnazione dell'atto impositivo soltanto il fatto di essere "titolare con concessione ultra annuale rilasciata dal Sindaco del Comune di Battipaglia, per l'esercizio di un'attività di commercio ambulante su suolo pubblico e, perciò, assegnatario di un posto fisso";

2) il giudice tributario di primo grado ha rigettato il ricorso del contribuente avendo ritenuto che l'assunto carattere permanente dell'occupazione non era stato suffragato da "idonei elementi". Il D R, inoltre, non risulta avere allegato nessun elemento, oltre quello della durata ultra annuale della concessione, da cui trarre il carattere di stabilità di tale occupazione ne' risulta aver contestato il fatto, dedotto dalla società concessionaria, che "l'occupazione... avveniva in alcuni giorni della settimana e per un arco limitato di ore della giornata, decorse le quali l'area occupata rientrava nella materiale disponibilità del Comune per essere destinata alla viabilità cittadina".
In base a tale situazione di fatto, tenuto conto dell'enunciato principio giuridico discretivo, il ricorso di primo grado proposto dal contribuente deve essere respinto perché la sola durata ultra annuale della concessione non consente di qualificare l'occupazione stessa come permanente.
6) Le spese del giudizio di legittimità vanno integralmente compensate tra le parti ai sensi dell'art. 92, secondo comma, c.p.c.