Cass. civ., sez. III, sentenza 08/04/2020, n. 07740

guente fallimentare della SENTENZA mutuataria - Natura sul ricorso 17531-2018 proposto da: dell'atto - Gratuità - NUOVA SOFIA SRI, CON

SOCIO UNICO IN AMMINISTRAZIONE

Sussistenza STRAORDINARIA in persona del Commissario Conseguenze Straordinario e Legale Rappresentante pro tempore R.G.N. 17531/2018 Dott. FRANCESCO RINALDO DE AGOSTINI, elettivamente Cron. domiciliata in ROMA, VIA DANTE DE BLASI, presso lo Rep. 2019 studio dell'avvocato M P F, che la Ud. 12/09/2019 1680 rappresenta e difende unitamente all'avvocato R P N;

- ricorrente -

contro

A S S con socio unico quale cessionaria dei crediti della BANCA POPOLARE DI VICENZA SPA, rappresentata dalla società per la

GESTIONE DI

Attività - SGA SPA, in persona del Dott. M P nella qualità di quadro direttivo di 4° livello, domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato M F;

- controricorrente -

avverso l'ordinanza del TRIBUNALE/ i ROMA, depositata u.ue... 12. ei 3 6 143 ,A G - il 07/05/2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/09/2019 dal Consigliere Dott. S G G;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. I P che ha concluso per raccoglimento;
udito l'Avvocato M P F;

FATTI DI CAUSA

1. La società Nuova SO.FI.A. S.r.l., in amministrazione straordinaria, ricorre, sulla base di sei motivi, per la cassazione dell'ordinanza n. 1737/18, del 7 maggio 2018, del Tribunale di Roma, che - a definizione del giudizio di opposizione allo stato passivo, promosso dalla Banca Popolare di Vicenza S.p.a., in liquidazione coatta amministrativa, quale procuratrice speciale della società Ambra SPV S.r.l., e in accoglimento dell'opposizione proposta - ha collocato in via ipotecaria il credito di C 3.551.811,51, già ammesso allo stato passivo, ammettendo, altresì, in via ipotecaria il credito di C 11.259,69 a titolo di spese legali.

2. Riferisce, in punto di fatto, l'odierna ricorrente che in data 26 febbraio 2008 la Banca Popolare di Vicenza le concedeva un finanziamento fondiario ipotecario, utilizzabile mediante apertura di credito in conto corrente, per l'importo di C 3.270.000,00, con obbligo di restituzione dell'importo finanziato entro il 12 febbraio 2011. Il credito della società mutuante veniva garantito attraverso la concessione di un'ipoteca volontaria - oggetto di intavolazione - su beni di proprietà della società Nuova SO.FI.A., siti a Romans d'Isonzo. Successivamente, in data 4 giugno 2011, l'odierna ricorrente otteneva un secondo finanziamento, di importo pari al precedente, da rimborsare entro il 30 giugno 2018, finanziamento che veniva utilizzato per estinguere quello originario. Anche in questo caso, a garanzia dell'obbligazione restitutoria, veniva concessa ipoteca su quegli stessi beni, garanzia intavolata in data 21 giugno 2011. Dichiarato dal Tribunale di Roma, con sentenza n. 1124 del 21 dicembre 2015, lo stato di insolvenza dell'odierna ricorrente, ex art. 8 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, con successivo decreto, il medesimo Tribunale capitolino dichiarava aperta la procedura di amministrazione straordinaria della società Nuova SO.FI.A. 11 10 marzo 2016, la Banca Popolare di Vicenza proponeva istanza di insinuazione, chiedendo di essere ammessa al passivo, ed esattamente, in via privilegiata ipotecaria, quanto al mutuo del 2011, per la somma di C 3.373.070,79, per capitale, di C 184.294,05 per interessi, e di C 5.641,71, per spese di procedura esecutiva, nonché, sempre in via privilegiata ipotecaria, quanto ad altro finanziamento ipotecario del 2009, per la somma di C 5.671,98, per spese di procedura esecutiva. In ordine a tale istanza il giudice delegato così provvedeva: ammetteva la richiedente allo stato passivo, in chirografo, per l'importo di C 3.551.811,51, inclusi gli interessi maturati fino all'insolvenza, escludendo il privilegio ipotecario, in quanto l'atto di concessione volontaria d'ipoteca era da revocare in via breve, ex art.2901 cod. civ., poiché concesso in pregiudizio dei creditori e nella conoscenza di tale pregiudizio, ricavabile dal fatto che il finanziamento era stato erogato per ripianare un precedente debito scaduto. Veniva, inoltre, escluso l'importo di C 5.671,98, chiesto sempre in via privilegiata ipotecaria per il sostenimento di spese legali, in quanto ritenuto non provato. Proposta dalla Banca Popolare di Vicenza opposizione allo stato passivo, il Tribunale capitolino, in accoglimento della stessa, collocava in via ipotecaria il credito di C 3.551.811,51 ammesso invece in chirografo dal giudice delegato. A tale conclusione il collegio perveniva sul presupposto che l'atto di concessione di ipoteca del 2011 costituisse soltanto un riscadenziamento dei termini di rimborso del mutuo originario, e dunque presentasse natura onerosa, con la conseguenza che il credito, identico a quello iniziale, fosse già "ab origine" ipotecario. Ammetteva, altresì, in via ipotecaria anche il credito di C 11.259,69 a titolo di spese legali.

3. Avverso tale ultima decisione ha proposto ricorso per cassazione la società Nuova SO.FI.A., sulla base di sei motivi.

3.1. Il primo motivo - proposto ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. - deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2808, 2878 e 2901 cod. civ. Si censura la decisione del Tribunale capitolino laddove ha escluso che, nel caso di specie, ricorra un procedimento indiretto anormalmente solutorio, utilizzato per consolidare un credito chirografario, qualificando, invece, l'operazione posta in essere come una rinegoziazione del mutuo, già in origine ipotecario/fondiario, per lo stesso importo e con garanzia di primo grado sugli stessi beni. Evidenzia, per contro, l'odierna ricorrente come la Banca Popolare di Vicenza, in occasione del nuovo finanziamento del 2011, lungi dall'avvalersi dell'ipoteca, che le attribuiva un diritto di prelazione sul prezzo ricavabile dalla espropriazione dei beni ipotecati, ha preferito estinguere quel mutuo attraverso l'erogazione di un secondo finanziamento;
all'estinzione del primo debito, pertanto, ha fatto seguito anche quella della accessoria garanzia ipotecaria, nonché l'insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio assistito anch'esso da ipoteca. La differente ricostruzione operata dal Tribunale di Roma, che ha escluso la natura gratuita di tale operazione, si porrebbe in contrasto con il principio enunciato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la garanzia concessa a fronte dell'erogazione di un mutuo contratto per estinguerne precedenti ed ulteriori passività non può considerarsi contestuale al sorgere del credito garantito, e dunque deve qualificarsi a titolo gratuito ex art. 2901, comma 2, cod. civ. (è citata Cass. Sez. 1, sent. 19 aprile 2016, n. 7745).

3.2. Il secondo motivo - proposto anch'esso ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. - viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2808, 2878 e 2901 cod. civ. In questo caso, si censura la decisione del Tribunale di Roma per la conseguenza che ha tratto dalla qualificazione della concessione della nuova ipoteca come atto a titolo oneroso, ovvero l'esclusione della ricorrenza dell'elemento soggettivo della fraudolenta collusione tra mutuante e mutuatario in danno degli altri creditori del secondo, e ciò attesa la preesistenza della garanzia, essendo stata essa costituita sui medesimi beni già oggetto della prima ipoteca. Per contro, il Tribunale di Roma, ove avesse qualificato - correttamente - come a titolo gratuito l'atto in questione, sarebbe stato esonerato dalla necessità di verificare la ricorrenza, in capo al terzo (ovvero, nella specie, dell'istituto di credito mutuante), dell'elemento soggettivo della consapevolezza del pregiudizio recato ai creditori.

3.3. Il terzo motivo - proposto anch'esso ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. - deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1173, 2808, 2878 e 2901 cod. civ., nonché dell'art. 2 del regio decreto 28 marzo 1929, n. 499. La decisione impugnata è censurata, in questo caso, laddove ha escluso la sussistenza del cd. "eventus damni", ovvero del pregiudizio per i creditori, sul rilievo che la concessione dell'ipoteca non ha inciso negativamente sul patrimonio del debitore (e, dunque, sulla garanzia patrimoniale generica dei creditori diversi dal mutuante), dal momento che società mutuataria è rimasta obbligata al rimborso di un credito di importo pari a quello iniziale e con identiche garanzie Si assume l'erroneità di tale affermazione, anche nell'ipotesi in cui la concessione della nuova ipoteca dovesse essere qualificata - ciò che è stato ritenuto dal Tribunale di Roma (ma contestato dall'odierna ricorrente con il primo motivo di ricorso) - come atto a titolo oneroso. Per un verso, infatti, risulterebbe errata l'affermazione secondo cui quelle nascenti dai mutui del 2008 e del 2011 costituirebbero identiche obbligazioni, differenziandosi soltanto quanto al termine per il