Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/03/2006, n. 7029

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente Aggiunto -
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente di sezione -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
Dott. GRAZIADEI Giulio - Consigliere -
Dott. VIDIRI Guido - Consigliere -
Dott. BONOMO Massimo - Consigliere -
Dott. BERRUTI Giuseppe Maria - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. BOTTA Raffaele - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO ITALSEMOLE S.R.L., in persona del Curatore pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ASIAGO 8, presso lo studio dell'avvocato STANISLAO AURELI, rappresentato e difeso dall'avvocato INZITARI BRUNO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCA ROMA S.P.A. (ora CAPITALIA S.P.A.);

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 05430/03 proposto da:
CAPITALIA S.P.A. - CAPOGRUPPO DEL GRUPPO BANCARIO CAPITALIA (già BANCA DI ROMA S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 6, presso lo studio dell'avvocato ALESSI GIUSEPPE, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FALLIMENTO ITALSEMOLE S.R.L., in persona del Curatore pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ASIACO 8, presso lo studio dell'avvocato STANISLAO AURELI, rappresentato e difeso dall'avvocato BRUNO INZITARI, giusta delega a margine del controricorso al ricorso incidentale;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 930/02 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 04/11/2002;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 16/02/2006 dal Consigliere Giuseppe Maria BERRUTI;

uditi gli avvocati Bruno INZITARI, Giuseppe ALESSI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale, accoglimento del secondo motivo, rinvio per il resto ad una sezione semplice.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 5 settembre 1999 il fallimento srl OL, in persona del curatore conveniva davanti al Tribunale di Foggia la spa Banca di Roma per sentirla condannare in suo favore al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 2043 c.c. in ragione della abusiva concessione di credito alla srl predetta, quando era in bonis, in quanto effettuata in presenza di elementi tali da doverne far riconoscere la situazione di impresa insolvente. Precisava che il credito così concesso aveva tenuto artificiosamente in vita la srl, suscitando nel mercato la falsa opinione che si trattasse di impresa economicamente valida.
La banca convenuta si costituiva e resisteva eccependo anzitutto la nullità della citazione, l'incompetenza del Tribunale adito, la carenza di legittimazione attiva del curatore per esservi quella dei singoli creditori danneggiati dal preteso illecito, e la prescrizione quinquennale dell'azione. Quindi, quanto alle azioni revocatorie ne eccepiva la inammissibilità per superamento del periodo sospetto, che a suo avviso andava calcolato dalla sentenza del Tribunale di Foggia senza che dovesse darsi alcun rilievo a quella antecedente del Tribunale di Nola, cassata dalla Corte Suprema che aveva dichiarato la competenza del Tribunale pugliese. Ne eccepiva altresì il difetto di interesse con riferimento alla domanda risarcitoria il cui accoglimento avrebbe soddisfatto interamente i creditori. Il Tribunale di Foggia con sentenza n. 898 del 2001, non definitiva, rigettava le domande revocatorie per superamento del periodo previsto dalla legge;
affermava la propria competenza territoriale sulla domanda risarcitoria della RA nonché la legittimazione attiva della stessa, e rigettava la relativa eccezione di prescrizione. La Banca di Roma proponeva regolamento facoltativo di competenza e la Corte di Cassazione con ordinanza n. 1236 del 2001 confermava la competenza territoriale del Tribunale di Foggia ex art. 20 c.p.c., pur escludendo quella ex art. 24 L. Fall.. La banca proponeva anche appello al quale resisteva il fallimento che proponeva a sua vola appello incidentale. La Corte di Bari, respinta la reiterata eccezione di nullità della citazione, in parziale riforma della prima sentenza dichiarava il difetto di legittimazione attiva del curatore fallimentare a proporre l'azione risarcitoria, fondata l'eccezione di prescrizione della domanda stessa ed infondata l'eccezione di inammissibilità dell'azione revocatoria dovendosi il periodo sospetto calcolare avendo riguardo alla sola sentenza del Tribunale di Foggia e non anche a quella, cassata, del Tribunale di Nola, giacché ciò avrebbe dato luogo a due distinti periodi sospetti. Per quanto soprattutto attiene all'odierno giudizio, riteneva, aderendo alla pronuncia della Corte di Cassazione resa nelle citata ordinanza n. 12368 del 2001 che l'azione aquiliana in parola non costituisse azione di massa, in quanto la parte danneggiata dalla abusiva concessione del credito bancario non si identifica con la collettività dei creditori ma con ciascuno di essi, cosicché rispetto ad ognuno dei pretesi danneggiati occorre valutare, caso per caso, la sussistenza dell'illecito e del pregiudizio. Rilevava in proposito che la curatela non aveva allegato un pregiudizio risentito dall'intero ceto creditorio dal momento che la domanda identificava il danno risarcibile nella differenza tra le attività fallimentari e le passività nei confronti di soggetti diversi dalle banche, tra i quali soli dunque andrebbe suddiviso il risultato dell'eventuale esito favorevole della azione risarcitoria. La Corte barese negava che al curatore si possa riconoscere un generale potere di rappresentante dei dritti dei creditori del fallimento e, al di fuori dello strumento della revocatoria, quello di far valere in nome loro la eventuale responsabilità di terzi. Riteneva quindi che l'azione in parola fosse da assimilarsi a quella di cui all'art. 2395 c.c. e che fosse pertanto ininfluente ogni riferimento all'art. 146 L. Fall., per pervenire alla affermazione della legittimazione di cui si tratta, e negava la applicabilità alla vicenda della previsione dell'art. 240 L. Fall.. Quanto alla eccepita prescrizione delle azioni proposte dalla curatela riteneva che il decorso del relativo periodo si doveva considerare iniziato già alla data del 30 luglio 1994, nella quale le banche non approvarono il piano di rientro presentato dalla impresa, giacché da tale evento, molto pubblicizzato, i creditori non potettero dedurre la solvibilità della stessa.
Contro questa sentenza vi è ricorso per Cassazione da parte della curatela del fallimento con quattro motivi. Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato la Banca di Roma, ora Capitalia s.p.a.. Resiste al ricorso incidentale condizionato con altro controricorso la RA del fallimento. Le parti hanno depositato memorie.
La causa è stata rimessa all'esame di queste Sezioni Unite per la soluzione della questione di massima di particolare importanza relativa alla legittimazione attiva del curatore fallimentare. MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1 ricorsi vanno preliminarmente riuniti.

2. Vanno esaminati, prima del ricorso principale, il primo ed altresì il secondo motivo del ricorso incidentale, ancorché questo sia espressamente condizionato all'accoglimento del principale, giacché con essi la Banca propone questioni pregiudiziali di rito che incidono su quella di massima il cui esame è stato demandato a queste Sezioni Unite.

2.a. Con il primo motivo del ricorso incidentale la Banca lamenta il mancato esame da parte della Corte Barese di un motivo di appello da essa proposto relativo alla già eccepita incompetenza del Tribunale di Foggia.

2.b. Osserva il collegio che la sentenza impugnata, sia pure senza farne un capo di decisione formalmente evidenziato, ha tuttavia trattato la questione ed ha dato conto di