Cass. civ., SS.UU., ordinanza 26/03/2021, n. 08567

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 36794-2019 proposto da: EISACKWERK S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

BARBERINI

29, presso lo studio dell'avvocato M B, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati F M e V W A;

- ricorrente -

contro

A2A S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

COURMAYEUR

79, presso lo studio dell'avvocato G M, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F T;
EDISON S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA

SALARIA

103, presso lo studio dell'avvocato R C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato A T;
ENEL PRODUZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio dell'avvocato I C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato E C;
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA,

VIALE DELLE MILIZIE

34, presso lo studio dell'avvocato C B, rappresentato e difeso dall'avvocato M C;
- con troricorrenti - nonché

contro

PROVINCIA DI SONDRIO, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, REZIA IDROELETTRICA S.R.L., ARERA - AUTORITA' DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE;

- intimati -

per la revocazione della sentenza n. 20820/2019 della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, depositata il 02/08/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/02/2021 dal Consigliere ANGELINA-MARIA PERRINO. Ric. 2019 n. 36794 sez. SU - ud. 23-02-2021 -2- Rilevato che: all'origine della controversia v'è la scadenza o la prossimità alla scadenza di concessioni di cui è titolare la s.p.a. A2A, tra le quali spicca quella a fini idroelettrici dal fiume Adda e dai suoi affluenti nei territori comunali di Valdidentro, Bormio, Valfurva, Valdisotto, Sondalo, Grosio, Grosotto, Mazzo di Valtellina, Tovo di S. Agata, Lovero, Sernio, Tirano e Villa di Tirano. la s.r.l. Eisackwerk ha presentato alla Provincia di Sondrio domanda di concessione di grande derivazione su un tratto coincidente col complesso di opere di proprietà della s.p.a. A2A al fine di realizzare un diverso e nuovo impianto e a questa domanda hanno fatto seguito altre due, proposte dalla s.r.l. Rezia Idroelettrica e dalla s.p.a. Edison;
tutte le domande non sollecitavano l'espletamento di gara, ma seguivano il procedimento previsto dall'art. 7 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775;
la Provincia ha proceduto alle pubblicazioni previste dal comma 4 del suddetto art. 7 e si è rifiutata di sospendere l'istruttoria, come a essa era stato richiesto dalla A2A e dalla stessa Regione, titolare del potere decisorio sul rilascio di concessioni di grande derivazione, al riguardo ribadendo il criterio di riparto di competenza tra sé e la Regione e, quindi, la propria competenza in ordine all'istruttoria procedimentale anche nei casi d'irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza delle istanze;
la s.p.a. A2A ha quindi diffidato la Regione ad adottare i provvedimenti di sua competenza;
il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha respinto il conseguente ricorso per carenza di interesse giacché, ha rilevato, la A2A ha chiesto l'adozione di un provvedimento Ric. 2019 n. 36794 sez. SU - ud. 23-02-2021 -3- nell'ambito di un procedimento al quale non aveva preso parte e per il quale poteva vantare esclusivamente un interesse indiretto, non suscettibile di tutela giurisdizionale con la procedura del silenzio;
- queste sezioni unite, con sentenza 2 agosto 2019, n. 20820, hanno accolto il ricorso principale proposto dalla A2A, nonché quello incidentale adesivo proposto dall'Enel, volto a riconoscere la legittimazione attiva della A2A, e hanno cassato la sentenza impugnata, con rinvio al Tribunale superiore della acque pubbliche in diversa composizione;
a sostegno della decisione hanno affermato il principio che, in materia di concessioni di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico, vige la regola, introdotta dall'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 e ribadita dall'art. 37 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 134 del 2012, che subordina il rilascio di una nuova concessione alla indizione di una gara ad evidenza pubblica, salva l'applicazione del regime transitorio previsto dall'8° comma bis del detto art. 12, secondo cui compete al concessionario uscente la gestione della concessione scaduta nelle more della definizione della gara;
pertanto, nell'ipotesi di silenzio della p.a. sulla domanda di nuova concessione formulata da un terzo interessato, sussiste la legittimazione all'impugnazione del concessionario uscente al fine di contestare il mancato avvio della procedura ad evidenza pubblica;
_ la s.r.l. Eisackwerk propone ricorso per revocazione della sentenza delle sezioni unite, che illustra con memoria, denunciando, in sede rescindente, l'errore concernente l'individuazione corretta del significante della norma applicata, in quanto, ha osservato, in virtù della sostituzione degli originari commi 1 e 1-bis con gli attuali commi da 1 a 1-octies dell'art. 12 Ric. 2019 n. 36794 sez. SU - ud. 23-02-2021 -4- del d.lgs. n. 79/99, è stato espunto il riferimento "alle domande nuove" di grande derivazione idroelettrica, che invece compariva nel testo previgente;
si sono costituite con controricorso la s.p.a. A2A, la Regione Lombardia, la s.p.a. Edison, la s.p.a. Enel Produzione, che hanno preso parte al giudizio definito con l'indicata sentenza delle sezioni unite;
la s.p.a. A2A ha altresì depositato memoria illustrativa.