Cass. civ., sez. II, sentenza 28/03/2024, n. 8440

Numero registro generale 5376/2019 Numero sezionale 851/2024 Numero di raccolta generale 8440/2024 Data pubblicazione 28/03/2024 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati Oggetto Sanzioni amministrative MARIO BERTUZZI Presidente ALDO CARRATO Consigliere R.G. N. 5376/2019 RICCARDO GUIDA Consigliere-Rel. Ud. – 14/03/2024 PU CHIARA BESSO MARCHEIS Consigliere STAFANO OLIVA Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 5376/2019 proposto da: CONSOB, elettivamente domiciliata in Roma Via Martini Giovanni Battista 3, presso lo studio dell'avvocato S P ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G R ([...]), G P ([...]).

- Ricorrente -

Contro

TERNIENERGIA SPA, SANTANIELLO ERNESTO, PELLEGRINI VITTORIO, MAGNI SIMONETTA, elettivamente domiciliati in Roma Viale Mazzini 11, presso lo studio dell'avvocato M S R ([...]) che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato S P ([...]).

- Controricorrente -

Numero registro generale 5376/2019 Numero sezionale 851/2024 Numero di raccolta generale 8440/2024 Data pubblicazione 28/03/2024 Avverso la sentenza della Corte d'appello di Perugia n. 515/2018 depositata il 04/07/2018. Udita la relazione svolta dal Consigliere R G nella pubblica udienza del 14 marzo 2024. Udito il Sostituto Procuratore Generale Tommaso Basile che ha chiesto il rigetto del ricorso. Udito l'avvocato G R. Udito l'avvocato M S R.

FATTI DI CAUSA

1. Con delibera n. 19810 del 13/12/2016, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (“Consob”) irrogò a TerniEnergia s.p.a. (“TE”) la sanzione amministrativa pecuniaria di € 30.000,00, per la violazione degli obblighi di informativa al pubblico di cui al combinato disposto degli artt. 114, comma 5, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (“T.U.F.”), 5, commi 1, 3, 6, del Regolamento sulle Operazioni con Parti Correlate (“reg. OPC”), emanato con delibera Consob n. 17221 del 12/03/2010, attuativo dell'art. 2391-bis, cod. civ. L'operazione con parte correlata, nella persona di Umberto P (“P”), consisteva nel disinvestimento della partecipazione nel Gruppo Free Energia, ossia nella rimozione degli effetti del contratto di investimento concluso, nel 2015, da TE tramite un aumento di capitale riservato agli azionisti di Free Energia, da sottoscrivere senza esborso in denaro mediante il conferimento a TE delle azioni Free Energia, e l'assegnazione ai soci di Free Energia delle azioni TE, nella misura del 15% del capitale sociale, in caso di conferimento del 100% delle azioni Free Energia. L'operazione si era concretizzata con l'assegnazione del 14,57% del capitale sociale di TE, con contestuale acquisizione di azioni Free Energia, in misura pari al 96,63% del capitale sociale di quest'ultima. 2 Numero registro generale 5376/2019 Numero sezionale 851/2024 Numero di raccolta generale 8440/2024 Data pubblicazione 28/03/2024 Nel corso dell'operazione, la parte correlata P, ex socio e presidente di Free Energia, era stato nominato membro del consiglio di amministrazione (“CdA”) di TE, ed aveva assunto il ruolo di vicepresidente esecutivo.

2. Con altra delibera, la n. 19809 del 13/12/2016, il competente ufficio della Consob inflisse la sanzione di € 40.000,00, ai tre componenti del collegio sindacale di TE, Ernesto Santaniello, Simonetta Magni e Vittorio Pellegrini, per violazione del dovere di vigilanza ex art. 149, comma 1, lett. a), T.U.F. La delibera, inoltre, ingiungeva a TE, in qualità di soggetto responsabile in solido ex art. 195, comma 9, T.U.F, il pagamento della sanzione complessiva di € 120.000,00. 3. I soggetti sanzionati, con distinti ricorsi, hanno proposto opposizione avverso le due delibere alla Corte d'appello di Perugia, la quale, riuniti i ricorsi, ha rigettato le pretese sanzionatorie della Consob, così motivando la propria decisione: (a) l'operazione di disinvestimento, in astratto, è qualificabile come operazione di maggiore rilevanza con parte correlata, nella persona di P, che era uno degli amministratori di TE. Tuttavia, non si era verificata (pag. 8 della sentenza) “almeno formalmente” una violazione della disciplina delle operazioni con parti correlate, che si perfeziona al momento dell'approvazione di una operazione senza la previa acquisizione del parere del comitato OPC. Nella fattispecie in esame, infatti, in data 07/08/2015, al momento dell'approvazione dell'operazione di disinvestimento, P non era più parte correlata perché, nella stessa seduta, poco prima della delibera si era dimesso, con efficacia immediata ex art. 2385, primo comma, cod. civ.;
3 Numero registro generale 5376/2019 Numero sezionale 851/2024 Numero di raccolta generale 8440/2024 Data pubblicazione 28/03/2024 b) la violazione non ricorre nemmeno ove venga fatta applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma su cui si fonda la tesi accusatoria dell'autorità di vigilanza. La Consob sostiene che vi sarebbe stata una violazione sostanziale del precetto della preventiva acquisizione del parere motivato dell'apposito comitato in quanto P avrebbe influenzato l'approvazione del disinvestimento intervenuta nella riunione del CdA di TE del 07/08/2015, per avere rinunciato alla carica amministrativa solo qualche momento prima dell'adozione della relativa delibera. In realtà, non è provato che un intervento di P abbia influenzato la decisione dell'organo amministrativo, assunta dopo che egli si era dimesso. (c) del resto, quella del 07/08/2015, era una (ibidem, pag. 11) “delibera di massima”, mentre la vera delibera, datata 02/10/2015, preceduta, secondo l'incontestata affermazione della difesa degli opponenti, dall'approfondimento della materia, anche attraverso l'acquisizione di pareri indipendenti, determinava, con precisione, l'oggetto dello scambio di azioni. Ebbene, prosegue la sentenza, nel dispositivo della delibera consiliare effettiva del 02/10/2015, si puntualizza che “la transazione non configura una operazione con parti correlate, dal momento che nessuno degli ex soci Free Energia si trova in alcuna delle condizioni di cui all'allegato 1 del Regolamento adottato dalla Consob”.

4. La Consob ha proposto ricorso per cassazione, con quattro motivi. TerniEnergia s.p.a., Ernesto Santaniello, Simonetta Magni e Vittorio Pellegrini hanno resistito con controricorso.

5. Questa Corte, in diversa composizione, con ordinanza interlocutoria n. 32694/2023, all'esito dell'adunanza camerale del 4 Numero registro generale 5376/2019 Numero sezionale 851/2024 Numero di raccolta generale 8440/2024 Data pubblicazione 28/03/2024 21/11/2023, vista “la particolare rilevanza delle questioni sollevate, unitamente all'assenza di precedenti di questa Corte sul tema specifico delle procedure inerenti operazioni con parti correlate”, ha ravvisato l'opportunità della trattazione del ricorso in pubblica udienza. Le parti hanno depositato memorie sia per la camera di consiglio che per la pubblica udienza. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo di ricorso – “Violazione e/o falsa applicazione della disciplina in materia di operazioni con parti correlate di cui all'art. 2391-bis c.c., così come attuato dall'art. 7 del Regolamento Consob OPC, e dall'art. 4 della Procedura Interna di TerniEnergia (art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c.)” - ascrive alla sentenza impugnata l'erronea applicazione della disciplina in materia di OPC, ritenendo che i presidi da essa approntati valgano a partire dal momento in cui una determinata operazione è sottoposta all'organo amministrativo per la sua approvazione, mentre è evidente che essi entrano in gioco in una fase anteriore (il che trova conferma negli artt. 7, reg. OPC, 4, Procedura Interna di TE), sicché, nella specie, la verifica circa l'esistenza o meno di parti correlate tra i soggetti coinvolti nell'operazione avrebbe dovuto essere compiuta ben prima della riunione del 07/08/2015 - nel corso della quale il CdA di TE ha approvato la dismissione delle azioni Free Energia – e, ove