Cass. civ., sez. VI, ordinanza 21/12/2018, n. 33178

M 35178/18 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE CIVILE - 3 Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: A A - Presidente - Dott. R F Dott. M C - Consigliere Pd. 27/09/2018 CX. Consigliere - Dott. L A SO RGN 23582/2017 Consigliere Dott. LINA RUBINO Cer. 33178 Rep Dott. C GSI Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23582-2017 R.G. proposto da: A BNK AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GAETANO DONIZETTI 7, presso lo studio dell'avvocato PASQUALE FRISINA, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

T S, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 67, presso lo studio dell'avvocato MARIA CHIARA CASTRIOTA SCANDERBEG, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A B;
- resistente - 76 5 8 P 1. per regolamento di competenza avverso la sentenza n. 16657/2017 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 06/09/2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27/09/2018 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale L D R, che chiede alla Corte di Cassazione di respingere l'istanza di regolamento di competenza e di confermare quanto al contratto di affitto dell'azienda denominata "Torre del Faro" la competenza territoriale del tribunale di Matera e quanto alle pretese correlate al contratto di affitto dell'azienda denominata "Torre Santa Sabina" la competenza del Tribunale di Brindisi. G →Ric. 2017 n. 23582 sez. M3 ud. 27-09-2018 -2- 23582/2017 La Corte osserva quanto segue.

1. Il Tribunale di Roma, con sentenza del 6 settembre 2017, ha rigettato l'eccezione di inammissibilità per tardività di opposizione a decreto ingiuntivo n. 20607/2016 proposta da T S.r.l. cui il decreto ingiungeva di - pagare la somma di € 4.124.240, oltre interessi di mora e spese, ad Aareal Bank AG e dichiarato la propria incompetenza territoriale nella relativa causa in quanto concernente due contratti di affitto di aziende, per cui ha attribuito competenza territoriale inderogabile al Tribunale di Matera per il contratto di affitto dell'azienda "Torre del Faro", sita in Scanzano Jonico e al Tribunale di Brindisi per il contratto di affitto dell'azienda "Torre Santa Sabina", sita in Carovigno, località Pezze Morelli.

2. La vicenda processuale da cui è sortita tale sentenza si era svolta nel modo seguente. Aareal Bank AG aveva ottenuto dal Tribunale il decreto ingiuntivo nei confronti di T S.r.l. per l'importo appunto di € 4.124.240, oltre interessi di mora e spese, quale credito di cui Aareal Bank sarebbe divenuta titolare a seguito di atto notarile del 3 aprile 2013 con cui L S.r.l. le avrebbe ceduto tutti i suoi crediti relativi a canoni di affitto e locazione derivati da contratti all'atto allegati, tra i quali due contratti d'affitto d'azienda stipulati tra la cedente e T con scritture private del 28 marzo 2012 e riguardanti due aziende turistico-alberghiere, ovvero "Torre del Faro", sita in Scanzano Jonico, e "Torre Santa Sabina", sita in Carovigno, località Pezze Morelli;
l'importo di € 4.124.240 corrisponderebbe quindi ai canoni non pagati da T. Il decreto, emesso il 1 settembre 2016, era stato notificato il 19 settembre 2016 ed opposto con atto di citazione notificato il 28 ottobre 2016, in cui T tra l'altro eccepiva che la cessione fatta valere non le sarebbe stata notificata e comunque sarebbe stata nulla, perché stabilita in un atto del 3 aprile 2013 collegato ad altri atti nulli. Aggiungeva inoltre che sarebbero stati errati gli importi indicati nel ricorso e che comunque si sarebbero dovuti considerare ulteriori elementi: compensazioni occorse durante il rapporto, pagamenti dei canoni d'affitto eseguiti nel 2013 e nel 2014, per l'importo di € 2.000.289.409, nonché altri pagamenti a terzi effettuati nell'interesse della cedente. In tal modo si sarebbe raggiunta l'inesistenza di credito in capo alla cedente e alla pretesa cessionaria. Eccepiva altresì l'opponente l'incompetenza territoriale del Tribunale di Roma a favore di quello di Trento - avendo sede in Trento la titolare del credito L - in relazione al combinato disposto degli articoli 1182, terzo comma, c.c. e 20 c.p.c., essendo inefficace nei confronti della opponente la cessione del credito. L'opposta si costituiva, contestando le avverse difese e in limine eccependo l'inammissibilità dell'opposizione in quanto iscritta a ruolo oltre il termine di 40 giorni dalla notifica del decreto, invocando al riguardo l'applicazione del rito locatizio e individuando i contratti di affitto di azienda come fondamento della pretesa monitoriamente azionata. Alla prima udienza del 3 maggio 2017, i difensori della opponente replicavano all'avversa eccezione di inammissibilità della opposizione, tra l'altro verbalizzando in riferimento alla asserita causa petendi locatizia: "1.2) ...Aareal Bank AG certamente non ha chiesto il decreto ingiuntivo al Giudice che sarebbe stato competente per materia e per territorio (nel caso di specie, tale Giudice sarebbe stato il Tribunale di Matera o di Brindisi);
1.3) Aareal Bank AG ha sempre agito in virtù della cessione dei crediti (assumendone l'astrattezza rispetto al rapporto principale) tanto che ha invocato la competenza del Tribunale di Roma ex art. 1182 c.c., così di fatto smentendo l'applicabilità della competenza inderogabile territoriale e per materia del rito locatizio". Il giudice istruttore, con ordinanza a scioglimento di riserva, affermava di doversi pronunciare "sulle eccezioni pregiudiziali, tra cui quella di tardività dell'opposizione a decreto ingiuntivo", allo scopo rinviando la causa, ai sensi dell'articolo 281 sexies c.p.c., all'udienza dell'11 luglio 2017 e concedendo alle parti termine fino a dieci giorni prima per il deposito di memorie. 3 All'esito di tale udienza, peraltro, il giudice disponeva ex articolo 426 c.p.c. il mutamento del rito da ordinario in locatizio, qualificando la causa come attinente ad affitto d'azienda, e concessi pertanto i termini per le memorie integrative rinviava ai sensi dell'articolo 420 c.p.c. all'udienza del 6 settembre 2017 "impregiudicata la questione della competenza territoriale inderogabile". In quest'ultima udienza è stata quindi pronunciata la decisione oggetto dell'istanza di regolamento facoltativo. Per completezza, si dà atto che nelle memorie integrative, in punto di competenza, l'opponente chiedeva di dichiarare l'incompetenza territoriale del Tribunale di Roma a emettere il decreto ingiuntivo essendo competenti il Tribunale di Brindisi per un'azienda e il Tribunale di Matera per l'altra, con conseguente dichiarazione di nullità e/o revoca del decreto ingiuntivo, mentre l'opposta che insisteva sulla tardività della opposizione contestava la permanenza del potere officioso di rilevare l'incompetenza territoriale.

3. Il Tribunale fonda la sua decisione come si viene ora ad esporre. Ritenuta pregiudiziale anche alla questione della competenza territoriale inderogabile l'ulteriore questione dell'ammissibilità della opposizione, il Tribunale reputa che la corretta qualificazione della domanda monitoriamente introdotta induca "ad affermare che la causa verta in materia di affitto di azienda", e perciò debba essere governata dal rito locatizio. Ne desume che l'opposizione non è stata promossa tardivamente, dato che, introdotta con atto di citazione notificato il 28 ottobre 2016, il suddetto atto è stato depositato il 2 novembre 2016, in effetti oltre quaranta giorni dalla notifica del decreto avvenuta il 19 settembre 2016, ma non sussistendo tardività nel caso, qui ricorrente, in cui chi ha agito in via molitoria ha creato l'apparenza di voler seguire il rito ordinario. Considerando a questo punto la questione della competenza territoriale inderogabile, allora, il Tribunale rileva che le aziende affittate "ricadono, rispettivamente, nella circoscrizione dei Tribunali di Matera e di Brindisi" e che, ai sensi dell'articolo 21, primo comma, c.p.c., per le cause in materia di affitto d'azienda è competente il giudice del luogo dove l'azienda è posta, competenza esclusiva e definita inderogabile dall'articolo 447 bis, secondo comma, c.p.c;
e nei casi di inderogabilità di cui all'articolo 28 c.p.c., sussiste la rilevabilità d'ufficio ex articolo 38, terzo comma, c.p.c. L'opposta osserva il Tribunale "pur nulla eccependo in ordine a quanto sopra osservato", ha sostenuto essere precluso il rilievo officioso perché proprio l'articolo 38 pone limite al suo esercizio, effettuabile non oltre l'udienza di cui all'articolo 183 c.p.c.: e nel caso in esame la prima udienza di trattazione sarebbe stata celebrata senza alcun rilievo d'ufficio sul punto. Oppone il giudicante che la ratio dell'articolo 38 c.p.c. è "pervenire ad una sollecita definizione delle questioni di competenza" per cui la prima udienza va intesa "non in senso formale, ma in senso sostanziale, avendo riguardo alla funzione dell'udienza" ai sensi dell'articolo 183: e dunque "il rilievo d'ufficio potrà essere effettuato, nel caso in cui la prima udienza si sia articolata, formalmente, in più udienze, anche dopo quella che cronologicamente si sia tenuta per prima, purché non oltre il momento finale in cui il giudice può porre alle parti, ex art. 183, comma 4 c.p.c., le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione": momento che "viene segnato" dalla concessione dei termini di cui al sesto comma dell'articolo 183, se richiesti, o dall'adozione dei provvedimenti sulle istanze istruttorie. Inoltre la questione di competenza "non