Cass. civ., sez. V trib., sentenza 17/01/2022, n. 1313

1. La Commissione tributaria regionale dell'Abruzzo accoglieva l'appello principale proposto dalla A. W. s.r.l., mentre rigettava l'appello incidentale articolato dall'Ufficio, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Teramo (n. 292/2/2011) che aveva accolto solo parzialmente, limitatamente alla somma di Euro 7.000.000,00, il ricorso presentato dalla società contribuente avverso l'avviso di accertamento emesso nei suoi confronti, per l'anno 2005, dall'Agenzia delle entrate, con recupero a tassazione di una sopravvenienza attiva per Euro 19.541.482,00, determinata dalla rinuncia parziale al credito verso A.W. da parte della società AS OP RL, per Euro 8.010.482,00 oltre alla compensazione della somma di Euro 11.500.000,00, utilizzata per la sottoscrizione dell'aumento di capitale di A. W.. In particolare, il giudice d'appello, dopo aver dichiarato assorbite le questioni preliminari, evidenziava che l'operazione posta in essere dal gruppo AS IO non rientrava nella previsione di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 4, con esclusione della elusività dell'operazione, in quanto ai fini della operazione di ricapitalizzazione posta in essere dal socio AS OP RL (socia al 99,99%) in favore della società da ricapitalizzare (A. W.s.r.l.), in vista della sua cessione a terzi, il socio AS OP RL non aveva rinunciato ad uno suo credito nei confronti di quest'ultima, ma lo aveva solo compensato con il debito, altrettanto certo, liquido ed esigibile, costituito dalla ricapitalizzazione della società controllata. Inoltre, la condotta non poteva essere considerata elusiva, in quanto anche la diversa ed alternativa operazione finanziaria, individuata dall'Ufficio nell'intervento diretto di altra società del gruppo (AS NT VI), con rinuncia al credito da parte di quest'ultima, che non era socia di A. W., non avrebbe generato la sopravvenienza attiva tassabile, in quanto tale rinuncia non avrebbe potuto costituire un atto di mera liberalità. Anche l'esborso diretto di danaro da parte di AS OP RL, sempre ai fini della ricapitalizzazione di A.W., non avrebbe comportato alcuna sopravvenienza attiva tassabile. Si era trattato, quindi, di una operazione organizzata nell'ambito di una più ampia politica aziendale.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso principale per cassazione l'Agenzia delle entrate, depositando anche memoria scritta.

3. Resiste con controricorso la società, proponendo ricorso incidentale condizionato e depositando memoria scritta.

Motivi della decisione

1.Con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate deduce la "violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 4, nonchè illogica motivazione su un fatto controverso e decisivo della controversia: con riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5". L'Agenzia delle entrate ha contestato alla società contribuente A.W. di avere posto in essere un'operazione elusiva, consistente nella attuazione della ricapitalizzazione della società mediante rinuncia del credito da parte di AS OP RL, socia al 99,99% di A.W., anzichè attraverso la rinuncia diretta da parte della AS NT VI, originaria creditrice e non socia diretta di A.W. Il giudice d'appello avrebbe illogicamente ritenuto che, anche nel caso in cui vi fosse stato l'intervento diretto da parte di AS NT VI, non sarebbe comunque emersa alcuna sopravvenienza tassabile, in quanto neppure in questo caso, avrebbe potuto configurarsi un atto di liberalità. Vi sarebbe stato, dunque, un travisamento del fatto, avendo la Commissione regionale erroneamente considerato rilevante l'elemento della liberalità. La ricorrente aggiunge che "benchè possa ritenersi fuori di dubbio l'esigenza di ricapitalizzazione di A.", oggetto di contestazione era però la metodica utilizzata. Doveva essere considerata la reale necessità del transito del credito nei confronti di A.W. dalla AS NT VI alla AS OP RL. Attraverso l'operazione posta in essere dal AS OP RL, con la rinuncia al proprio credito verso A.W. per Euro 8.010.482,00, oltre alla "conversione parziale" nella capitale di un ulteriore credito di Euro 11.500.000,00, A.W. ha potuto elidere in pari misura passività iscritte in esercizi precedenti;
ove oggetto di dismissione fosse stato il credito di AS NT VI, invece, si sarebbe generata una sopravvenienza tassabile ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 1. La dismissione ad opera di AS OP RL ha, invece, generato la sopravvenienza non tassabile, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88, comma 4, in quanto la rinuncia era stata posta in essere dal socio al 99,99%.

2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta "l'omessa, insufficiente ed illogica motivazione su fatti controversi e decisivi del giudizio: con riferimento all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5". In particolare, sarebbe stato omesso l'esame di tre circostanze: la decisione assunta dai soci di aumentare il capitale sociale di A.W. è stata adottata in assenza di effettive esigenze e, soprattutto, nell'ottica di un'immediata dismissione della partecipazione;
il transito del credito da AS NT VI a AS OP RL, con atto del 1 dicembre 2005 è avvenuto ad un valore inferiore a quello nominale di circa Euro 10.000.000,00, con evidenziazione di una perdita in capo a AS NT VI non irrilevante solo perchè non censurabile dal Fisco italiano;
non si è tenuto conto, poi, del mancato accrescimento del costo complessivo della partecipazione in A.W. in misura almeno pari ai crediti denunciati ovvero utilizzati in compensazione all'atto della sua dismissione, avvenuta ad un corrispettivo inferiore di oltre tre quarti rispetto al valore calcolato dalla Guardia di Finanza tenendo conto delle operazioni in esame. L'unico soggetto beneficiario della operazione è la società acquirente le quote di A.W., ossia la Holding ER SA, che ha acquistato una società con buone prospettive di crescita, riuscendo a far gravare l'onere finanziario sulla controparte contrattuale, spuntando così il prezzo "vile" di acquisto, neutralizzando anche una cospicua plusvalenza che invece sarebbe risultata stabile ove la rinuncia al credito fosse stata effettuata dal soggetto originario titolare del medesimo, ossia AS NT VI. La condotta alternativa lecita era individuata nella possibile rinuncia al credito da parte della AS NT VI oppure con l'esborso diretto di denaro da parte della società controllante AS OP RL.

3. I motivi primo e secondo del ricorso principale dell'Agenzia delle entrate, che vanno trattati congiuntamente per strette ragioni di connessione, sono infondati.

3.1. Anzitutto, deve essere rigettata l'eccezione di improcedibilità del ricorso per violazione dell'art. 369 c.p.c., in quanto l'Agenzia non avrebbe provveduto al deposito della sentenza notificata, "indipendentemente dal profilo della tempestività" del ricorso.

3.2.Invero, per questa Corte, a sezioni unite, in tema di giudizio per cassazione, per i ricorsi avverso le sentenze delle commissioni tributarie, la indisponibilità dei fascicoli delle parti (i quali, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, ex art. 25, comma 2, restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non è onerata, a pena di improcedibilità ed ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, della produzione del proprio fascicolo e per esso di copia autentica degli atti e documenti ivi contenuti, poichè detto fascicolo è già acquisito a quello d'ufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla S.C. ex art. 369 c.p.c., comma 3, a meno che la predetta parte non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della Commissione tributaria;
neppure è tenuta, per la stessa ragione, alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte (Cass., sez. un., 3 novembre 2011, n. 22726;
Cass., sez. 5, 30 novembre 2017, n. 28695).

Inoltre, per questa Corte, sempre a sezioni unite, in tema di giudizio di cassazione, deve escludersi la possibilità di applicazione della sanzione della improcedibilità, ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, al ricorso contro una sentenza notificata di cui il ricorrente non abbia depositato, unitamente al ricorso, la relata di notifica, ove quest'ultima risulti comunque nella disponibilità del giudice perchè prodotta dalla parte controricorrente ovvero acquisita mediante l'istanza di trasmissione del fascicolo di ufficio (Cass., sez. un., 2 maggio 2017, n. 10648).

Tale principio, in motivazione, è stato esteso anche ad altri adempimenti previsti dall'art. 369 c.p.c., comma 2, dovendosi tenere conto della strumentalità che le forme processuali hanno in funzione della attuazione della giurisdizione mediante decisioni di merito.

Pertanto, per questa Corte, il ricorso di cassazione non è improcedibile ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, per omesso deposito da parte del ricorrente della sentenza impugnata, ove quest'ultima risulti comunque nella disponibilità del giudice in quanto prodotta dalla parte resistente, atteso che una differente soluzione, di carattere formalistico, determinerebbe un ingiustificato diniego di accesso al giudizio di impugnazione in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (Cass., sez. 5, 14 febbraio 2019, n. 4370).

Nella specie, è, comunque, agli atti la copia autenticata della sentenza impugnata.

3.3. Va rigettata anche l'eccezione di inammissibilità per carenza di autosufficienza del ricorso, in violazione dell'art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, Avendo l'Agenzia ricorrente indicato con precisione tutti gli atti e documenti su cui si fonda il proprio ricorso, oltre alla sede processuale nel quale sono stati prodotti.

3.4. Non sussiste neppure il giudicato interno, prospettato dalla società contribuente, per la quale, poichè il giudice