Cass. civ., SS.UU., ordinanza 27/06/2018, n. 16976

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24459-2016 proposto da: PIANCA DANIELA G R, elettivamente domiciliatasi in ROMA,

VIA ALESSANDRIA

130, presso lo studio dell'avvocato M B Z, rappresentata e difesa dagli avvocati I P e R B;

- ricorrente -

contro

COMUNE DI OLGIATE COMASCO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA,

VIA MERULANA

234, presso lo studio dell'avvocato C D V, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati M L e V L;
MISENTA LUCINA AUSTA M, elettivamente domiciliatasi in ROMA,

VIALE MARESCIALLO PILSUDSKI

118, presso lo studio dell'avvocato F P, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati A A e S S;

- controricorrenti -

nonché

contro

TRE TORRI - OLGIATE COMASCO S.R.L. UNIPERSONALE;
- intimata - avverso la sentenza n. 2264/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 30/05/2016. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell'8/05/2018 dal Consigliere ANGELINA-M PERRINO.

Fatti di causa

. D G R P, titolare della sede farmaceutica n. 1 del territorio del Comune di Olgiate Cremasco, impugnò la deliberazione della giunta municipale del Comune di Olgiate Cremasco n. 27 del 3 aprile 2014, con la quale era stata disposta l'integrazione della precedente deliberazione n. 60 del 27 aprile 2012 mercé la delimitazione delle tre sedi farmaceutiche istituite sul territorio comunale e ne ottenne l'annullamento dal Tar della Lombardia per eccesso di potere. Il Comune ha proposto appello e nel relativo giudizio è intervenuta Lucina Augusta Maria Misenta, titolare della farmacia dottoressa Misenta Lucina. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello. Ha al riguardo osservato che non è controverso che nel Comune vi siano i presupposti per procedere all'istituzione di una terza sede Ric. 2016 n. 24459 sez. SU - ud. 08-05-2018 -2- farmaceutica. L'argomento in base al quale il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ha proseguito quello d'appello, si basa su un parametro, concernente l'equa ripartizione tra le sedi esistenti, opinabile e sostitutivo di un criterio discrezionale con un altro, altrettanto discrezionale, ma esclusivamente volto alla tutela degli interessi dell'appellata. Contro questa sentenza propone ricorso D G R P per ottenerne la cassazione, che affida a un unico motivo, cui replicano con controricorsi il Comune di Olgiate Cremasco e Lucina Augusta Maria Misenta. La ricorrente e i controricorrenti depositano memorie. Ragioni della decisione. 1.- Va preliminarmente disattesa l'istanza di audizione in camera di consiglio formulata in memoria dai difensori del Comune di Olgiate Comasco, in quanto, in base all'art. 380-bis.1 c.p.c., a norma del quale è stata fissata la camera di consiglio, «la Corte giudica senza l'intervento del pubblico ministero e delle parti». 2.- La ricorrente si duole dell'eccesso di potere giurisdizionale, per invasione nella sfera di attribuzioni riservata al legislatore, che sarebbe stata compiuta dal Consiglio di Stato, per violazione dell'art. 2 della I. 2 aprile 1968, n. 475, come successivamente modificato;
altrimenti, chiede di sollevare dinanzi alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale della disposizione, per violazione degli artt. 24 e 97 Cost. Il ricorso è inammissibile. 3.- Le sezioni unite hanno più volte precisato il concetto di "motivi attinenti alla giurisdizione", secondo la terminologia del codice di procedura civile, o inerenti alla giurisdizione, secondo il lessico del codice del processo amministrativo, che richiama quello costituzionale. Ric. 2016 n. 24459 sez. SU - ud. 08-05-2018 -3- : 3.1.- Quel che conta, ai fini della decisione dell'odierna controversia, è che il motivo attinente alla giurisdizione è una forma speciale di violazione di legge, perché riguarda specificamente le leggi che disciplinano la giurisdizione, traducendosi nella violazione delle norme di diritto che disciplinano i "limiti esterni" della giurisdizione. Ne deriva che con il ricorso per cassazione avverso le decisioni del giudice amministrativo non possono essere dedotti altri eventuali errori, in iudicando o in procedendo (ius receptum, per l'espressione del quale vedi, tra varie, Cass. 15 maggio 2018, n. 11851, 11 maggio 2018, n. 11536 e 16 dicembre 2016, n. 25976). 3.2.- Il vizio rappresentato, di contro, nella sua stessa prospettazione riguarda un preteso error in iudicando, concernente la valutazione del parametro assunto dal legislatore per la dislocazione delle sedi farmaceutiche nel territorio comunale. Ed è all'interno del processo che andava sollevata la questione di costituzionalità della norma, con la conseguente irrilevanza della questione di legittimità costituzionale proposta in questa sede (per analoghe valutazioni, vedi Cass., sez. un., 4 novembre 2004, n. 21094). Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle parti costituite. 4.- Sussistono i presupposti per l'applicazione del comma 1- quater dell'art. 13 del d.P.R. n. 115/02. 4.1.- Non sussistono, invece, le condizioni per la condanna per lite temeraria sollecitata dai controricorrenti, non emergendone i presupposti e, in particolare, la consapevolezza della ricorrente dell'infondatezza della propria domanda.