Cass. civ., SS.UU., sentenza 26/05/2015, n. 10798

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SANTACROCE Giorgio - Primo Presidente -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Presidente Sezione -
Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione -
Dott. DI AMATO Sergio - Consigliere -
Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere -
Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere -
Dott. AMBROSIO Annamaria - rel. Consigliere -
Dott. GRECO Antonio - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 8423/2011 proposto da:
CÒ IA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ELIO VITTORINI 110, presso lo studio dell'avvocato PITASI BASILIO, che la rappresenta e difende, per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI REGGIO CALABRIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI GRACCHI 130, presso lo studio dell'avvocato ELISA NERI, rappresentato e difeso dall'avvocato NERI GIUSEPPE, per delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 131/2010 della CORTE D'APPELLO di REGGIO CALABRIA, depositata il 25/03/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/04/2015 dal Consigliere Dott. ANNAIA AMBROSIO;

udito l'Avvocato Teresina MACRÌ per delega dell'avvocato Giuseppe Neri;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento, p.q.r., del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel gennaio 1995 IC IA, vedova ed erede di OF ME, convenne in giudizio il Comune di Reggio Calabria chiedendone la condanna al pagamento di L. 23.967.034, oltre accessori, a titolo di arricchimento senza causa. Espose che il marito, cui nel 1986 era stata contrattualmente affidata l'esecuzione di lavori (poi regolarmente retribuiti) di manutenzione ordinaria degli edifici scolastici della zona sud di Reggio Calabria, aveva eseguito anche ulteriori lavori non previsti in contratto e per questo mai pagati, che l'Ufficio tecnico comunale gli aveva, tuttavia, richiesto in base a una perizia di variante, ritenendoli "indispensabili per assicurare la funzionalità degli edifici scolastici".
Il Comune resistette e l'adito Tribunale di Reggio Calabria, con sentenza n. 383/2003, rigettò la domanda. L'appello dell'originaria attrice è stato respinto dalla Corte d'appello reggina con sentenza n. 131/2010 sull'assorbente rilievo che, in difetto di deliberazioni da parte del Consiglio o della Giunta, difettava il necessario requisito del riconoscimento dell'utilità della prestazione da parte del Sindaco, organo rappresentativo del Comune.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione IC IA affidandosi a due motivi, cui il Comune di Reggio Calabria ha resistito con controricorso illustrato anche da memoria. All'esito della pubblica udienza innanzi alla terza sezione di questa Corte, con ordinanza interlocutoria del 23 settembre 2014 è stata rilevata la sussistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione di cui si dirà in parte motiva, per cui gli atti sono stati rimessi al Primo Presidente, che ha assegnato il giudizio a queste Sezioni unite.
Il resistente Comune ha depositato ulteriore memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La domanda attrice, intesa - come si legge nella decisione impugnata - ad "accertare e dichiarare l'utilitas delle opere indiscutibilmente eseguite dalla ditta OF", nonché alla condanna del Comune di Reggio Calabria al pagamento, a tale titolo, della somma di L. 23.967.034, risulta qualificata, in termini non più in discussione, come azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c.. Essa è stata rigettata, con doppia decisione conforme,
per il difetto di prova in ordine al riconoscimento dell'utilitas da parte dell'ente pubblico e, segnatamente, da parte dei suoi organi rappresentativi.
In particolare la Corte di appello - premesso in fatto che i lavori di cui trattasi (riparazione dei servizi igienici,
impermeabilizzazione dei solai e coloritura), riguardanti alcune scuole della parte sud della città, erano stati disposti dall'Ufficio tecnico del Comune di Reggio Calabria, verosimilmente su segnalazione dei dirigenti degli uffici scolastici e precisato, altresì, che la delibera in sanatoria, pur predisposta, non risultava mai deliberata dalla Giunta - è pervenuta alla conferma della statuizione di rigetto della domanda di arricchimento, in forza della dichiarata adesione alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il riconoscimento dell'utilitas costituisce requisito speciale di ammissibilità dell'azione di cui all'art. 2041 c.c., nei confronti della P.A., segnalando che, nella specie, il riconoscimento, sia pure implicito, avrebbe dovuto provenire dal sindaco ovvero da un atto deliberativo della giunta o del consiglio comunale.

2. Col primo motivo (il secondo è al primo correlato, in quanto attiene alla mancata ammissione della prova articolata sul punto della conoscenza da parte degli "amministratori" dei lavori di cui trattasi), la ricorrente si duole, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 2041 c.c., che la Corte d'appello abbia disatteso il principio, patrocinato da alcune decisioni di questa Corte di legittimità, secondo il quale il giudizio di utilità può essere compiuto anche dal giudice, che ha il potere di accertare se ed in quale misura l'opera o la prestazione siano state effettivamente utilizzate dalla pubblica amministrazione.

2.1. Il ricorso richiama un orientamento minoritario di questa Corte, stigmatizzando il mancato accertamento giudiziale della fruizione delle opere di manutenzione da parte dell'ente pubblico nella piena consapevolezza della relativa esecuzione, sebbene nell'assenza di un riconoscimento implicito o esplicito dei suoi organi rappresentativi. La sezione terza, assegnataria del ricorso, ne ha, dunque, promosso la devoluzione alle Sezioni unite, rilevando nell'ordinanza interlocutoria che sussiste un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimità, "tra l'orientamento (prevalente) che assume come assolutamente ineludibile la necessità che il riconoscimento anche implicito dell'utilitas provenga da organi quanto meno rappresentativi dell'ente pubblico e quello (minoritario, ma significativo e fondato su solide argomentazioni) che offre invece spazi all'apprezzamento diretto da parte del giudice".

2.2. Non è, invece, in discussione la sussistenza del requisito della sussidiarietà dell'azione imposto dall'art. 2042 c.c., non essendo qui applicabile ratione temporis la normativa di cui D.L. n. 66 del 1989, art. 23 (conv. in L. 24 aprile 1989, n. 144, abrogato
dal D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 123, comma 1, lett. n, ma riprodotto senza sostanziali modifiche dall'art. 35, del medesimo decreto e infine rifluito nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191) che, per i casi di richiesta di prestazioni o servizi, non rientranti nello schema procedimentale di spesa tipizzato dalla stessa normativa, ha previsto la costituzione di un rapporto obbligatorio diretto con l'amministratore o funzionario responsabile, correlativamente rimettendo all'ente pubblico la valutazione esclusiva circa l'opportunità o meno di attivare il procedimento del riconoscimento del debito fuori bilancio nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente stesso (cfr. D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 194, lett. e)).
Invero, non potendosi, in difetto di espressa previsione normativa, affermare la retroattività del cit. D.L. n. 66 del 1989 art. 23, deve ritenersi l'esperibilità dell'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. per tutte le prestazioni e i servizi resi alla stessa anteriormente all'entrata in vigore di tale normativa (ex plurimis, tra le più recenti: Cass. 26 giugno 2012, n. 10636;
Cass. 11 maggio 2007, n. 19572). E poiché i lavori in contestazione
vennero eseguiti nell'anno 1986, è indubbio che il depauperato non aveva la possibilità di farsi indennizzare del pregiudizio subito agendo, ai sensi della normativa cit. direttamente nei confronti dell'amministratore o del funzionario che aveva consentito l'acquisizione.

2.3. Il punto nodale della controversia si rinviene sulla necessità o meno di un requisito ulteriore - quello del riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione - rispetto a quelli standards fissati dagli artt. 2041 e 2042 c.c., allorché l'azione venga proposta nei confronti della P.A..
Strettamente connessa a detta questione si rivela, poi, quella evidenziata nell'ordinanza interlocutoria del ruolo assegnato al giudice nell'accertamento dell'arricchimento;
ciò in quanto individuare l'elemento qualificante dell'azione, in ragione della qualificazione pubblicistica dell'arricchito, in un atto di volontà o di autonomia dell'amministrazione interessata, significa confinare il ruolo giudiziale all'accertamento di un utile "soggettivo" e, cioè, riconosciuto come tale (esplicitamente o implicitamente) dagli organi rappresentativi dell'ente pubblico;
all'inverso, consentire al giudice di sostituirsi alla pubblica amministrazione nella valutazione dell'utilitas finisce per spostare l'indagine sul fatto oggettivo dell'arricchimento, giacché solo questo dovrebbe essere l'elemento costitutivo della fattispecie, ove non si ammettano deroghe all'esercizio dell'azione in relazione alla qualificazione pubblicistica dell'arricchito.

3. Così definito l'ambito della questione all'esame delle Sezioni Unite, si impone una sintesi delle argomentazioni a sostegno dell'uno e dell'altro indirizzo di legittimità, come individuati dall'ordinanza interlocutoria, osservando sin da ora che nella giurisprudenza di questa Corte ricorre un ulteriore approccio intepretativo, più risalente nel tempo, che offre una sorta di tertium genus tra le soluzioni astrattamente praticabili in materia.

3.1. La tesi prevalente muove dalla considerazione delle specifiche condizioni e limitazioni, costituite dalle regole c.d. dell'evidenza pubblica che presidiano l'attività negoziale della P.A. e si radica sul rilievo che l'azione di arricchimento comporta,