Cass. civ., SS.UU., ordinanza 19/01/2021, n. 00781

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 30859-2019 proposto da: SOCIETA' REGIONALE PER LO SVILUPPO ECONOMICO DELL'UMBRIA - SVILUPPUMBRIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, TNS CONSORZIO - SVILUPPO AREE ED INIZIATIVE INDUSTRIALI IN LIQUIDAZIONE, in persona dei liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE ANGELICO

38, presso lo studio dell'avvocato C D M, rappresentati e difesi dagli avvocati R V e P F V;

- ricorrenti -

contro

G P, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA FRANCESCO DENZA

16/D, presso lo studio dell'avvocato G P, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F T B;
DI M F, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TIGRÉ 30, presso lo studio dell'avvocato S G, rappresentato e difeso dagli avvocati M M e G P R;
SCORSOLINI LUCA, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA PANAMA

86, presso lo studio dell'avvocato F G, che lo rappresenta e difende;
ROSSIGNOLI FULVIO, CRISOSTOMI CRISTIANO, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA CICERONE

44, presso lo studio dell'avvocato G C, rappresentati e difesi dall'avvocato S R;
BOTTACCHIERI VINICIO, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA CICERONE

44, presso lo studio dell'avvocato G C, rappresentato e difeso dall'avvocato S R;
- con troricorrenti - nonchè

contro

POLLI FELICIANO, MIGLIARINI NERIO, EROLI GNI, IANNONI ANTONIO, PIERMATTI SANDRO, MALIZIA ENRICO VINCENZO, BARTOMEOLI LUCIANO, D'AGATA ENRICO, RIBICHINI VALERIO, TONDI MASSIMO, AXA ASSICURAZIONI S.P.A.;

- intimati -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2588/2017 del TRIBUNALE di TERNI. Ric. 2019 n. 30859 sez. SU - ud. 22-09-2020 -2- Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/09/2020 dal Consigliere -MARIA ACIERNO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale STANISLAO DE MATTEIS, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

E

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.11 Consorzio Sviluppo Aree ed Iniziative Industriali in liquidazione (d'ora in avanti TNS) e la s.p.a. Sviluppumbria (consorziata) hanno convenuto in giudizio gli ex amministratori e gli ex Revisori e gli ex Direttori generali del Consorzio medesimo che si sono succeduti dal 2006 al 2016, perché fosse accertata la loro responsabilità nella produzione del dissesto economico dell'ente e perché fossero condannati in solido al risarcimento dei danni.

1.1 A sostegno della domanda le parti attrici hanno evidenziato:

1.2Xil Consorzio, per oggetto statutario, promuove le condizioni per lo sviluppo delle attività produttive e a tale scopo realizza e gestisce infrastrutture ed edifici per attività imprenditoriali, promuove servizi per le imprese ed in particolare provvede all'acquisto o esproprio delle aree e degli immobili occorrenti per l'attrezzatura delle zone d'intervento, per l'impianto delle singole aziende e per i servizi comuni nonché alla costruzione di edifici per attività imprenditoriali da vendere o cedere in locazione ad imprese che svolgono attività produttive e/o economiche in forma singola ed associata;
che l'organo amministrativo è un Consiglio di Amministrazione cui è stata affidata la pianificazione e la gestione del Consorzio stesso e che la responsabilità sul buon andamento dei servizi ed il coordinamento relativo all'attuazione delle delibere è stato affidato ad un direttore generale mentre il controllo sulla regolarità degli atti di gestione Ric. 2019 n. 30859 sez. SU - ud. 22-09-2020 -3- dell'ente, sulla tenuta dei libri e scritture contabili, sul piano economico e finanziario è di competenza di un collegio di revisori;

1.3 il 20 dicembre 2013 l'assemblea dei consorziati ha deliberato la messa in liquidazione del Consorzio e i liquidatori hanno evidenziato l'erosione integrale del patrimonio ed un deficit di oltre 8 milioni di euro;

1.4 All'esito di verifica tecnico giuridica sono emersi due ordini di inadempimenti: il primo relativo alla formazione e tenuta della contabilità;
il secondo attinente alla gestione ed ai relativi atti. E' stato infine quantificato il danno patrimoniale subito ammontante in E 10.297.361 tenuto conto del capitale conferito e del deficit all'atto della liquidazione.

2. Le parti convenute hanno sollevato in limine eccezione di difetto di giurisdizione sostenendo la giurisdizione della Corte dei Conti sulla base dei rilievi che seguono.

2.1 il Consorzio TNS è un ente pubblico economico che svolge funzioni pubbliche con risorse pubbliche;
il fondo consortile è fin dall'origine finanziato da denaro pubblico proveniente dagli enti pubblici consorziati;
la s.p.a. Sviluppumbria è società a capitale interamente pubblico;
il consorzio è assoggettato al controllo pubblico oltre che delle Amministrazioni partecipanti anche della Regione Umbria;
il rapporto di servizio che lega gli amministratori nominati dalle amministrazioni partecipanti è di servizio ed è sempre stato soltanto rivolto verso l'amministrazione pubblica;
il danno lamentato in quanto relativo all'erosione del patrimonio costituito da conferimenti pubblici ha natura erariale e la responsabilità dei convenuti riveste natura amministrativa;
l'ente pubblico economico, oltre ad essere istituito con legge, si connota per la sua funzionalizzazione al perseguimento d'interessi pubblici e per la compressione della propria autonomia. I consorzi, secondo la giurisprudenza di legittimità, svolgono funzioni prevalentemente Ric. 2019 n. 30859 sez. SU - ud. 22-09-2020 -4- pubblicistiche di carattere generale e sono assoggettati ad una peculiare disciplina che porta ad escludere l'assimilazione al regime giuridico delle società partecipate. La stessa Corte dei Conti ha affermato la sussistenza della giurisdizione contabile in relazione all'azione di responsabilità nei confronti degli organi del Consorzio, perché il capitale era costituito esclusivamente dk conferimenti pubblici.

2.2 Deve escludersi la sussistenza di una giurisdizione ordinaria concorrente desumibile dall'art. 2608 c.c., norma che disciplina l'azione di responsabilità per i consorzi civilistici a rilevanza esterna ed iscritti nel registro delle Imprese perché tale azione ha natura contrattuale, si rivolge solo verso chi ha la rappresentanza dell'ente e può essere proposta esclusivamente dai singoli consorziati;
si riferisce ai danni afferenti il solo valore di conferimento, da parte del singolo consorziato, nel fondo consortile. La giurisprudenza di legittimità ha escluso che l'azione possa essere proposta dal consorzio amministrato, trattandosi di un'azione inerente il rapporto di mandato. Ne consegue che il danno lamentato dall'ente nella specie ha natura esclusiva di danno erariale essendo depauperato il patrimonio pubblico del consorzio. Uguale conclusione vale, tuttavia, per la consorziata attrice che ha conferito esclusivamente denaro pubblico.

2.3 Anche la nuova disciplina normativa delle società di capitali a partecipazione pubblica (art. 12 d.lgs . 175 del 2016) conduce alla medesima conclusione in quanto prescrive la giurisdizione contabile a fronte di danni erariali diretti subiti dalle amministrazioni partecipanti (alle società di capitali) in conseguenza della mala gestio di amministratori e sindaci nei limiti di partecipazione della quota pubblica .ove l'esercizio della funzione con dolo o colpa grave abbia pregiudicato il valore della partecipazione;
Ric. 2019 n. 30859 sez. SU - ud. 22-09-2020 -5- 2.4 la Corte dei Conti ha ritenuto la propria giurisdizione (Sezione Giurisdizionale Regionale per l'Umbria) in relazione al procedimento avente ad oggetto il danno erariale contestato agli ex consiglieri di amministrazione del Consorzio in relazione alla locazione del compendio ex Bosco, oggetto di contestazioni anche nel giudizio civile.

2.5 Deve escludersi la giurisdizione concorrente dovuta ad un'errata lettura della sentenza delle S.U. 22406 del 2018 e del citato d.lgs n. 175 del 2016, in quanto relativa esclusivamente alle società in house che si interfacciano nel mercato concorrenziale e non agli enti pubblici economici quali il Consorzio in oggetto.

3. Il TNS e la s.p.a. Sviluppumbria hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo la giurisdizione del giudice ordinario sulla base delle considerazioni che seguono.

3.1. la giurisprudenza di legittimità ha stabilito, in relazione alla soluzione delle questioni relative alla giurisdizione delle società in house che presentano rilevanti analogie con il TNS, che i tre requisiti per poter configurare una società a capitale pubblico come in house providing (con applicazione degli stessi anche al Consorzio in oggetto) sono: la natura esclusivamente pubblica dei soci;
l'esercizio delle attività in prevalenza a favore dei soci;
la sottoposizione a controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici (cd. controllo analogo). Il profilo di maggiore rilevanza è, sostanzialmente costituito dalla natura "necessaria" del servizio reso e dal controllo continuo e puntuale di gestione, con l'avvertenza che questi caratteri devono risultare da disposizioni precise e non derogabili dello statuto sociale. A questi principi, si sono aggiunte ulteriori precisazioni in relazione agli atti compiuti uti socius dall'ente pubblico non derivanti dai poteri di natura pubblicistica ed in ordine all'inclusione delle società pubbliche e dei consorzi nell'area della concorsualità. Gli sviluppi giurisprudenziali hanno infine trovato Ric. 2019 n. 30859 sez. SU - ud. 22-09-2020 -6- ingresso nella legislazione sulle società partecipate (d.lgs n. 175 del 2016) ed in particolare agli artt. 12 e 14. Questi sviluppi hanno condotto al superamento anche del perimetro delle società in house ed al riconoscimento della configurabilità, in via generale, di una concorrente giurisdizione ordinaria e contabile quando non anche amministrativa. In particolare, nella pronuncia delle S.U. 22406 del 2018 si è stabilito anche per le società in house il criterio del concorso della giurisdizione ordinaria e contabile nel senso che ove si riscontri anche un danno erariale può essere ammissibile per gli stessi fatti un giudizio civile ed uno contabile. In questo modo si correla alla autonoma gestione a carattere imprenditoriale ed all'ambito della responsabilità esterna per la dispersione economico patrimoniale derivante dalle condotte degli organi di gestione e controllo esperibile davanti al giudice ordinario un rimedio sanzionatorio davanti alla Corte dei Conti per i pregiudizi diretti sofferti dall'Ente ed i soci enti pubblici. I soci pubblici sono, al riguardo, gravati del dovere di intraprendere le azioni di responsabilità per mala gestio al fine di evitare un'azione di responsabilità contabile per il danno erariale che hanno determinato con la loro inerzia alle risorse pubbliche del Consorzio e degli enti consorziati da essi rappresentati nei limiti della quota conferita. Se le due giurisdizioni concorrono per le società in house tanto più deve ritenersi per il Consorzio che ha un grado autonomia così elevato rispetto agli enti consorziati, da far escludere l'omologabilità con le società in house e con qualsiasi pubblica amministrazione.