Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/10/2005, n. 20107

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Presidente Aggiunto -
Dott. P G - Presidente di Sezione -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. P G - Consigliere -
Dott. E A - Consigliere -
Dott. L M G - Consigliere -
Dott. L P M - Consigliere -
Dott. E S M - Consigliere -
Dott. P P - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M G elettivamente domiciliato in Roma, Via Ravenna, n. 11, presso l'avv G L G, difeso dall'avv. A G con procura speciale apposta a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
COMUNE DI CAVA DÈ TIRRENI in persona del sindaco in carica, domiciliato per legge presso la cancelleria della Corte di Cassazione in Roma, Piazza Cavour, n. 10, difeso dall'avv. A M con procura speciale per notaio R T di Cava de Tirreni (Rep. 334440), depositata in udienza;

- resistente -
e sul ricorso incidentale proposto da:
COMUNE DI CAVA DÈ TIRRENI, come sopra rappresentato, domiciliato e difeso;



- ricorrente -


contro
M G, come sopra domiciliato e difeso:


- intimato -


per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Salerno n. 520 in data 3 giugno 2002 (reg. gen. 38/2001);

sentiti, nella pubblica udienza del 23.6.2005:
il Cons. Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. Maurizio Avagliano;

il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PALMIERI

Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale e la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
RITENUTO IN FATTO


1. Il Comune di Cava de Tirreni, con delibera n. 492 del 3 novembre 1998, bandì un concorso "interno", cioè riservato al personale, per la copertura di quindici posti di istruttore amministrativo, sesta qualifica funzionale.


2. Gerardo Maddaloni, dipendente dell'amministrazione comunale con inquadramento nella quarta qualifica funzionale - profilo professionale archivista-dattilografo -, pur avendo partecipato al detto concorso (senza esito positivo), chiese al Tribunale di Salerno, previa declaratoria di illegittimità e disapplicazione della delibera n. 492/98, di accertare il suo diritto al conferimento della qualifica di istruttore amministrativo.


2.1. Espose a sostegno della pretesa di avere partecipato ad un precedente concorso "interno" per cinque posti di istruttore amministrativo (sesta qualifica funzionale), indetto con deliberazione n. 565 dell'8.8.1997, risultando idoneo non vincitore (sesto della graduatoria);
che, pertanto, avrebbe dovuto operare in suo favore, in presenza della decisione del Comune di procedere alla copertura dei posti, l'istituto del cd. "scorrimento" della graduatoria, la cui perdurante efficacia per tre anni, ai fini della copertura dei posti resisi successivamente vacanti e disponibili, era stabilita dall'art. 6, comma 21, l. 15 maggio 1997, n. 127. 3. La domanda, accolta dall'adito Tribunale di Salerno, è stata, invece rigettata dalla Corte di appello con la sentenza sopra specificata, in accoglimento dell'impugnazione del Comune. La Corte territoriale ha ritenuto infondata la questione del difetto di giurisdizione ordinaria, già disattesa dal primo giudice e riproposta con l'appello, ma ha respinto la domanda rilevando che il Maddaloni, partecipando senza riserve al secondo concorso, aveva prestato acquiescenza alla determinazione dell'amministrazione di coprire i posti con una nuova procedura di selezione, senza procedere al cd. "scorrimento" della graduatoria.


3.1 In particolare, sulla questione della giurisdizione, la sentenza ha osservato che la pretesa al conferimento della qualifica superiore era insorta in coincidenza con la decisione dell'amministrazione, in data 3 novembre 1998, di coprire i posti vacanti mediante un nuovo concorso, senza utilizzare la graduatoria di quello precedente;
che, in relazione a procedura concorsuale riservata ai soggetti già dipendenti dell'amministrazione comunale, si era fuori dell'ipotesi di procedura concorsuale per l'assunzione, dovendo ritenersi azionata la pretesa alla progressione in carriera, attribuita alla cognizione del giudice ordinario in quanto inerente al rapporto di lavoro.

4. Per la cassazione della sentenza ricorrono, in via principale, il Maddaloni per due motivi e, in via incidentale per un unico motivo, il Comune di Cava de Tirreni, che è anche controricorrente. CONSIDERATO IN DIRITTO


1. I ricorsi, principale e incidentale, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ.. 2. La questione di giurisdizione, sulla quale unicamente sono chiamate a decidere le Sezioni unite della Corte (art. 142, disp. att. al cod. proc. civ.) è sollevata con l'unico motivo del ricorso incidentale.


2.1. L'Amministrazione sostiene che la causa appartiene alla cognizione del giudice amministrativo sulla base di due ordini di argomentazioni: a) la questione controversa dovrebbe considerarsi attinente a periodo precedente il 1^ giugno 1998, in relazione al dedotto "scorrimento" della graduatoria del primo concorso;
b) affermandosi sussistente il diritto alla qualifica sulla base dell'illegittimità, o disapplicazione, della delibera di indizione del nuovo concorso, la lite avrebbe, in realtà, ad oggetto una procedura concorsuale per l'assunzione, nozione comprensiva delle selezioni preordinate al conferimento di un diverso e superiore inquadramento a soggetti già in attività di servizio, materia, questa, devoluta alla giurisdizione amministrativa.

3. n primo profilo di censura è destituito di fondamento.

3.1. La sentenza impugnata reca l'accertamento - che non ha formato oggetto di contestazioni - secondo cui, soltanto con l'indizione del secondo concorso, l'amministrazione aveva manifestato la volontà di non utilizzare la graduatoria del precedente concorso al fine della copertura dei posti resisi successivamente vacanti e disponibili. Quindi, il prospettato inadempimento dell'obbligo di conferire la qualifica, sulla base dello "scorrimento" della graduatoria, andava riferito alla data della delibera a 492 del 3 novembre 1998. 3.2. La Corte di Salerno, perciò, ha fatto corretta applicazione del principio di diritto, divenuto consolidato in seno alla giurisprudenza delle Sezioni unite, secondo cui, in materia di rapporti di lavoro instaurati con le pubbliche amministrazioni, l'art. 45, comma 7, del d.lgs. n. 80 del 1998 (oggi art. 69, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001), che ha trasferito al giudice ordinario le
controversie in materia di pubblico impiego "privatizzato" ed ha dettato la relativa disciplina transitoria, utilizzando a tal fine la locuzione generica e atecnica di "questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998" ovvero "anteriore a tale data", non collega rigidamente il discrimine temporale del trasferimento delle controversie alla giurisdizione ordinaria ad elementi come la data del compimento, da parte dell'amministrazione, dell'atto di gestione del rapporto che abbia determinato l'insorgere della questione litigiosa, oppure l'arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto, o, infine, il momento di insorgenza della contestazione, e deve essere invece interpretato nel senso che deve aversi riguardo al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti e delle circostanze - così come posti a base della pretesa avanzata - in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia (vedi per tutte, da ultimo, Cass. S.U. 3 maggio 2005, n. 9101). Ed infetti, il ricorrente ha collegato l'insorgenza dell'affermato diritto all'assunzione alla decisione di coprire i posti vacanti assunta con la delibera del 3 novembre 1998.
4. È invece fondato il secondo profilo di censura del ricorso incidentale.