Cass. civ., sez. V trib., sentenza 29/10/2010, n. 22128

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. A E - Presidente -
Dott. D?ALONZO Michele - rel. Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. D V - Consigliere -
Dott. C P - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Comune di Bolzano, in persona dei Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato (giusta successiva comunicazione) in Roma alla Via Flaminia n. 79 presso lo studio dell?avv. P G che lo rappresenta e difende, insieme con gli avv. G A e M C, ?giusta delega a margine? del ricorso;

- ricorrente -

contro
\RICH Elisabetta\, residente in [...]*, elettivamente domiciliata in Roma alla Via Pasubio n. 15 presso l?avv. PICCIONI D che la rappresenta e difende, insieme con l?avv. B P P (del Foro di Bolzano), ?giusta delega in calce? al controricorso;

- controricorrente -

AVVERSO la sentenza n. 20/02/05 depositata il 26 maggio 2006 dalla Commissione Tributaria di Secondo Grado di Bolzano (notificata il 25 settembre 2006);

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 6 luglio 2010 dal Cons. Dott. Michele D?ALONZO;

sentite le difese delle parti, perorate dall?avv. G P, per il Comune, e dall?avv. D PICCIONI, per la contribuente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE NUNZIO Wladimiro, il quale ha concluso per l?accoglimento del secondo e del terzo motivo del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato a \RICH Elisabetta\ il 31 ottobre 2006 (depositato il 15 novembre 2006), il Comune di Bolzano - premesso che la contribuente aveva impugnato i sedici atti con i quali esso ente aveva richiesto il pagamento dell?imposta Comunale (ICI) relativa agli anni dal 1998 al 2002 per due ?aree edificabili contraddistinte dalle pp.ff. 146/41 e 146/42 in *C.C. Gries*, di complessivi mq. 1.290, classificate dal Piano Urbanistico Comunale in Zona residenziale B5? asserendo l??illegittimita?? degli stessi ?perche?
assoggetterebbero alla tassazione ICI due terreni che ... avrebbero carattere pertinenziale e che, nonostante la loro vocazione edificatoria, non sarebbero di fatto utilizzabili a questo scopo, siccome gravate da specifiche servitu?? -, in forza di cinque motivi, chiedeva di cassare la sentenza n. 20/02/05 della Commissione Tributaria di Secondo Grado di Bolzano (depositata il 26 gennaio 2006 e notificata il 25 settembre 2006) che aveva recepito l?appello della contribuente avverso la decisione (12/05/04) della Commissione Tributaria di Primo Grado di Bolzano la quale (si legge nella sentenza di appello) aveva accolto ?in parte? il ricorso della \RICH\ ?con riduzione della superficie imponibile a mq. 1172 e con corrispondente riduzione della sanziona amministrativa irrogata e degli interessi nella misura del 30%?.
Nel controricorso notificato il 1 dicembre 2006 (depositato il 15 dicembre 2006), la \RICH\ instava per il rigetto dell?impugnazione dell?ente impositore.
Il 14 gennaio 2010 ed il 10 febbraio 2010 il Comune e la contribuente depositavano le rispettive memorie ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con la sentenza gravata la Commissione Tributaria Regionale - affermato (a) che ?se una superficie e? da considerare come pertinenze deve essere stabilito solo ai sensi dell?art. 817 c.c. ("pertinenza civilistica")? e (b) che ?appare assolutamente irrilevante che essa non sia iscritta come tale al libro fondiario? - , ha accolto l?appello della contribuente dichiarando che ?la superficie oggetto della controversia non puo? essere assoggettata all?Imposta Comunale sugli Immobili? perche?:
la stessa, giusta quanto ?risulta chiaramente dalle foto allegate alla perizia? (e ?la circostanza non e? stata contestata dal Comune?), ?e? utilizzata come giardino? e ?una superficie pertinenziale, benche? sussistano i presupposti urbanistici per una concreta edificazione, non e? autonomamente tassabile?;

- ?dagli estratti tavolari... risulta che, in base ad un accordo di conciliazione del *20 luglio 1956*, la p.f. 146/41 e? gravata da una servitu? "non aedificandi" e "altius non tollendi" che riguarda un?area la cui dimensione concreta e? di misura tale da rendere impossibile un?edificazione?;
?per questo motivo la potenzialita?
edificatoria e? de facto annullata?.

2. Il Comune censura tale decisione con cinque motivi. A. Con il primo il ricorrente - assunto che ?l?utilizzo del concetto di pertinenza civilistica? (?laddove l?asservimento e?
sostanzialmente rimesso alla destinazione del dominus?) ?in materia tributaria si presta a . . . pretestuose strumentalizzazioni a danno delle amministrazioni comunali? - denunzia ?violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 2, comma 1 in combinato disposto con il D.L. n. 203 del 2005, art. 11 quaterdecies, comma 16 convertito nella L. n. 248 del 2005? adducendo che l??orientamento?
secondo cui ai fini dell?ICI la ?natura pertinenziale di un terreno deve avvenire unicamente ai sensi dell?art. 811 c.c.... non e? piu?
compatibile con il concetto legale di edificabilita? introdotto dal D.L. n. 203 del 2005, art. 11 quaterdecies, comma 16 convertito nella L. n. 248 del 2005? in forza del quale ?l?esatto momento in cui i terreni, ai fini impositivi, devono essere qualificati ... come aree edificabili, corrisponde ... con il momento in cui diviene definitiva l?approvazione dello strumento urbanistico generale ... e non rimane rimesso alla destinazione del dominus? di tal che ?un?area, per il solo fatto di essere soggettivamente qualificata giardino, non puo?
essere esente da tassazione se essa, secondo gli strumenti urbanistici, e? edificabile, se residua una cubatura, e se non sussistono elementi oggettivi ostativi all?edificabilita??. Per il Comune, quindi (?nozione di pertinenza urbanistica?), ?l?immobile per essere considerato pertinenza "(...) deve essere non solo preordinato ad un?oggettiva esigenza dell?edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve essere anche sfornito di autonomo valore di mercato e dotato di volume modesto rispetto all?edificio principale in modo da evitare il c.d. carico urbanistico (...)?.
In conclusione il ricorrente chiede ("quesito") "se con l?introduzione del D.L. n. 203 del 2005, art. 11 quaterdecies, comma 16 convertito nella L. n. 248 del 2005 ... ai fini dell?art. 2, comma 1, lett. a), rimane tuttora compatibile il concetto di pertinenza civilistica, o se sia piu? conforme allo spirito della normativa ICI nel suo complesso il ricorso al concetto di pertinenza urbanistica valevole anche in materia di espropriazione per pubblica utilita?". B. Con il secondo motivo l?ente territoriale denunzia ?violazione e falsa applicazione dell?art. 817 cod. civ., dell?art. 115 c.p.c. e del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 2, lett. a) recte;
lett. b)? nonche?
?incongrua e insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo (la natura pertinenziale o meno dei terreni)? affermando che le ?argomentazioni? (?la superficie e? destinata a giardino?;
?un terreno pertinenziale, anche se urbanisticamente classificato in zona edificabile, non e? ... tassabile?) sulla cui base il giudice di appello e? pervenuto ?al riconoscimento del carattere pertinenziale delle pp. ff. 146/41 e 146/42? sono ?erronee? perche?:
- la ?circostanza? della sistemazione ?a giardino non e? affatto sufficiente, nemmeno in applicazione dei criteri civilistici, a legittimare l?attribuzione della natura pertinenziale ad un terreno?
in quanto ?non . .. incompatibile con la vocazione edificatoria derivante dallo strumento urbanistico generale, la cui concreta esplicazione rimane rimessa alla volonta? del proprietario?;

- ?la nozione di cui all?art. 817 c.c. richiede, ai fini del riconoscimento della sussistenza del vincolo pertinenziale, la presenza di un asservimento strumentale di un terreno nei confronti di un edificio abitativo, entrambi di proprieta? del medesimo soggetto o di soggetto avente altro diritto reale?;

- ?cio? presuppone che, in sede istruttoria, sia effettivamente accertata e trovi poi concreto riscontro nella parte motivazionale della sentenza, la sussistenza di tale, oggettivo e soggettivo, nesso di strumentante necessario tra due immobili?;

- ?nella parte motivazionale della sentenza impugnata, oltre alla sola circostanza della non contestata sistemazione a giardino, non si rileva pero? alcun cenno a un siffatto accertamento di fatto da parte dei giudici tributari non si accenna neppure alla presenza di un ipotetico edificio ad uso abitativo del quale costituirebbero pertinenza tali aree?.
Per il Comune ?queste deficienze nella parte motivazionale della sentenza confermano che la decisione e? stata assunta in assoluta mancanza della prova circa l?esistenza dell?asserito vincolo pertinenziale e sono, allo stesso tempo, indizio dell?erroneita?
della conclusione dei giudicanti sull?assoggettabilita? all?esenzione disposta dal D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 2, lett. a)? atteso che ?una corretta considerazione, in sede di appello, di tutte le circostanze, cosi come risultano dedotte e provate dalle parti in corso di causa (la reale destinazione urbanistica dei terreni, la concreta superficie di ben 1.172 m2, la presenza di cubatura teorica, la compatibilita? tra sistemazione a giardino di un area e la sua vocazione edificatoria, la concreta edificazione rimessa alla volonta? del proprietario, il separato acquisto e il separato accatastamento quale indizio della volonta? di tenere autonoma l?area ecc.) avrebbe invece dovuto condurre ad una conferma della sentenza, di primo grado sul punto, con conseguente esclusione dell?esistenza di un vincolo pertinenziale?. La censura si conclude con il seguente "quesito": se la nozione di pertinenza civilistica, come delineata dall?art. 817 cod. civ., in combinato disposto con l?art. 115 c.p.c. richieda, se ed in quanto applicabile in campo dell?ICI, la prova da parte del contribuente circa la sussistenza di un complesso vincolo di strumentalita? o di complementarieta? funzionale tra un terreno ed un