Cass. civ., SS.UU., ordinanza 30/09/2022, n. 28469

28469-22 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Primo Presidente f.f. - TSAP CONTENZIOSO PASQUALE D'ASCOLA PROCEDIMENTO RELATIVO A DOMANDA - Presidente di Sezione - DI DERIVAZIONE ANTONIO MANNA - -D'ACQUA PREAVVISO DI RIGETTO LUCIO NAPOLITANO · Consigliere - Ud. 12/07/2022 - CC ALBERTO GIUSTI - Consigliere - R.G.N. 23106/2020 from 28469 · Consigliere -ANTONELLO COSENTINO Rep. ANTONELLA PAGETTA - Consigliere - FRANCESCO TERRUSI Consigliere - ANTONIO PIETRO LAMORGESE -Consigliere - · Rel. Consigliere - C M ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 23106-2020 proposto da: PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 22, presso lo studio dell'avvocato L G, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati L F, RENATE VON GUGGENBERG, J SGNA ed ALEXANDRA ROILO;

- ricorrente -

contro

EISACKWERK S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONELLI 49, Я 375 22 presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTON VON WALTHER;
ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;

- controricorrenti -

ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;
-· ricorrente successivo -

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 22, presso lo studio dell'avvocato L G, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati L F, RENATE VON GUGGENBERG, J SGNA ed ALEXANDRA ROILO;

- controricorrente -

nonchè

contro

GRANDI SALUMIFICI ITALIANI S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 53/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 16/04/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/07/2022 dal Consigliere C M.

Fatti di causa

La società Eisackwerk s.r.l. impugnava il decreto (prot. n. 23601 del 24.11.2017) della Provincia Autonoma di Bolzano in reiezione delle domande di derivazione d'acqua del fiume Isarco a scopo idroelettrico nel Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -2- Я comune di Chiusa, presentate dalla società ricorrente e da Grandi Salumifici Italiani S.p.A. La richiesta d'annullamento era estesa all'eventuale provvedimento di ammissione all'istruttoria del progetto presentato da Alperia Greeepwer s.r.l., già concessionaria (in scadenza al 26.05.2019) di derivazione nel medesimo tratto fluviale. Dopo aver illustrato nel dettaglio le caratteristiche tecniche dell'impianto oggetto della domanda di derivazione - ad avviso della ricorrente in grado di non gravare sulla qualità ambientale del fiume e d'utilizzare l'acqua derivata da un impianto già esistente in modo da salvaguardare il deflusso minimo vitale (nell'acronimo DMV) -, nell'atto introduttivo la Eisackwerk s.r.l. dava conto di come si era svolta la vicenda de qua. Evidenziava che inizialmente la domanda di concessione era stata avviata alla procedura prevista dalla I. provinciale n. 2/2015 (con atto del 19.02.2016), essendo state riscontrate positivamente, dagli organi tecnici provinciali, le peculiarità tecniche contenute nel Progetto. In detto atto del 2016 si era, in particolare, accertato che il progetto, non recando alcun pregiudizio per l'originaria concessionaria, prevedeva a regime l'utilizzo del DMV della grande derivazione sub GS/58, in concessione ad Alperia Greeepwer s.r.l. A distanza di un anno, la Provincia aveva mutato indirizzo, individuando in quelle stesse peculiarità tecniche del progetto altrettanti motivi ostativi al rilascio della concessione - che, invece, nella prima fase, l'avevano indotta ad adottare il giudizio positivo richiamato. In particolare, la Provincia riteneva sussistenti due ragioni ostative: il deflusso minimo vitale del preesistente impianto di derivazione (così si legge nel provvedimento impugnato) "costituisce parte integrante della portata d'acqua del concessionario GS/58 ...ricadendo nella sua esclusiva disponibilità";
manca l'accordo con il concessionario originario (società Alperia Greenpower s.r.l.). A seguito di tale diniego la società Eisackwerk s.r.l. proponeva ricorso per lamentare la mancata comunicazione dei motivi ostativi, ancor più considerando il legittimo affidamento creato nella società da parte della Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -3- Provincia, che rendeva necessario l'avvio del contraddittorio prima del rigetto. Il TSAP, accertato che gli organi tecnici provinciali avevano espresso parere positivo sugli aspetti tecnici del progetto con ammissibilità della domanda, riteneva che il provvedimento tecnico ancorché di natura - interlocutoria perché attinente alla fase istruttoria aveva determinato il - legittimo affidamento della società ricorrente circa la prosecuzione della procedura. Osservava, inoltre, che il provvedimento di reiezione della Provincia si poneva in totale contrasto con quanto affermato in motivazione nella nota dagli organi tecnici sicché il mutamento di indirizzo proprio con riferimento al dato tecnico richiedeva necessariamente l'instaurazione del contraddittorio. Evidenziava che la procedura concorsuale non era ancora stata avviata e, pertanto, non poteva trovare fondamento l'eccezione sollevata dalla società controinteressata Alperia Greenpower s.r.l. circa l'applicazione del preavviso di rigetto. Riteneva che anche l'ulteriore argomento addotto nella motivazione del provvedimento impugnato e cioè la mancanza dell'accordo con il concessionario preesistente prestasse il fianco alla medesima censura in quanto l'impianto progettato dalla Eisackwerk s.r.l. non implicava affatto, almeno secondo la tesi della società, l'utilizzo dell'impianto della concessionaria. Aggiungeva che la reiezione della domanda per l'insussistenza di un accordo con il preesistente concessionario che a sua volta aveva - presentato un nuovo progetto di derivazione d'acqua - significava pregiudicare la par condicio tra i concorrenti.

2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la Provincia di Bolzano cui la Eisackwerk s.r.l. e la Alperia Greenpower s.r.l. hanno resistito con controricorso. 3. È stato proposto successivo ricorso da parte della Alperia Greenpower s.r.l. cui ha resistito con controricorso la Provincia di Bolzano.

4. Non ha svolto attività difensiva la Grandi Salumifici Italiani. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -4- 5. La provincia Autonoma di Bolzano e la Alperia Greenpower s.r.l. hanno depositato memoria (già per la fissata adunanza del 23 novembre 2021 e poi nuovamente per l'adunanza del 12 luglio). Ha altresì depositato memoria la Eisackwerk s.r.l. Ragioni della decisione 1. In via preliminare occorre rilevare che il principio di unità dell'impugnazione, secondo il quale l'impugnazione proposta per prima determina la pendenza dell'unico processo nel quale sono destinate a confluire, sotto pena di decadenza, per essere decise simultaneamente, tutte le eventuali impugnazioni successive della stessa sentenza, comporta che nei procedimenti con pluralità di parti, una volta avvenuta ad istanza di una di esse la notificazione del ricorso per cassazione, le altre impugnazioni devono essere considerate incidentali (Cass., Sez. Un., n. 24876/2017). Sulla base del richiamato principio va, quindi, qualificato incidentale il ricorso proposto da Alperia Greenpower s.r.l. che ha notificato e depositato l'atto in data successiva alla notifica ed al deposito del primo ricorso proposto dalla Provincia di Bolzano.

2. Con il primo motivo la Provincia denuncia la violazione dell'art. 111 Cost., dell'art. 11 bis, comma 3, 1. prov. 17/93, dell'art. 10 bis, comma 1, l. 241/90, in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata evidenziando che l'accoglimento del motivo di ricorso per il mancato preavviso di rigetto si pone in contrasto con le disposizioni richiamate che prevedono specifiche deroghe al suddetto mancato preavviso. Sostiene che una di tali deroghe è quella delle procedure concorsuali e che, nel caso de quo, non può esserci dubbio circa la natura concorsuale della procedura avviata mediante avviso pubblico. Tale circostanza sarebbe dimostrata dalla I. prov. 2/2015 (normativa applicabile sulle piccole e medie derivazioni d'acqua) che prevede la pubblicazione dell'avviso di partecipazione pubblica, da parte dell'ufficio competente, criteri di valutazione delle domande già predefiniti e resi accessibili ai cittadini mediante pubblicazione. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -5- Assume la ricorrente che, in ogni caso, trova applicazione ratione temporis l'art. 21 octies I. 241/90 che impedisce una dichiarazione di illegittimità del provvedimento per violazione di norme procedurali o per la forma degli atti qualora il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in quanto l'annullamento del rigetto della domanda non determinerebbe l'utilità sperata dalla società originaria ricorrente ma solo la riedizione del provvedimento di rigetto. Evidenzia che, nel caso de quo, sussiste già una concessione di grande derivazione d'acqua a favore della società Alperia Greenpower s.r.l. e che una nuova concessione dovrebbe essere valutata dalla Provincia nella sicurezza della grande derivazione d'acqua già esistente e quindi solo previo consenso del concessionario di essa. Tale circostanza ostativa, ad oggi, sarebbe confermata dal generale divieto sancito dal Piano generale di utilizzo delle acque pubbliche - - di nuove concessioni sul tratto fluviale