Cass. civ., SS.UU., sentenza 25/11/2008, n. 28049

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente -
Dott. S S - Presidente di sezione -
Dott. E A - Presidente di sezione -
Dott. M M R - Presidente di sezione -
Dott. F M - Consigliere -
Dott. M D C L - rel. Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. R R - Consigliere -
Dott. C F - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 21418/2007 proposto da:
L V, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. BAZZONI 3, presso lo studio dell'avvocato P F, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato R G, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI DI GELA, CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D'APPELLO DI CALTANISSETTA, PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI GELA, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- intimati -

avverso la decisione n. 45/2007 della CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE, depositata il 07/05/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/11/2008 dal Consigliere Dott. M D C L;

udito l'Avvocato ACCARDO Paolo, per delega dell'avvocato RUBINO Girolamo;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il dott. Vincenzo LUPICA impugnava, con ricorso al Consiglio Nazionale Forense, la delibere con la quale il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Gela aveva rigettato la sua istanza di iscrizione all'Albo Speciale degli Avvocati in qualità di appartenente all'ufficio legale del Comune di Gela.
Con decisione 7/5/2007 il CNF rigettava il ricorso osservando: che la censura procedurale relativa alla mancata audizione del ricorrente era i-nammissibile perché proposta non con il ricorso ma solo con la depositata memoria;
che infatti non si versava in una ipotesi di nullità radicale insanabile rilevabile di ufficio;
che il Consiglio dell'Ordine aveva motivato il rigetto dell'iscrizione nell'albo speciale per la ritenuta insussistenza dell'elemento dell'inserimento nell'ufficio legale del dipendente del Comune a titolo non precario e con stabilità;
che, secondo il Consiglio dell'Ordine, la destinazione all'ufficio legale del Comune di Gela del dott. L era da considerare liberamente revocabile dalla autorità amministrativa posto che nella deliberazione della G.M. allegata dal ricorrente era previsto l'inserimento di quest'ultimo nell'ufficio staff del Sindaco che, per previsione di legge, era caratterizzato da un rapporto personale basato sull'"intuitus fiduciae" e, quindi, revocabile "ad nutum";
che quanto affermato dal Consiglio dell'Ordine non poteva ritenersi superato dalle regioni prospettate con i motivi di ricorso che attenevano essenzialmente alla assunta autonomia dell'ufficio legale e non allo stato giuridico del ricorrente;
che anzi al riguardo nella delibera si affermava espressamente che il dipendente poteva essere trasferito ad altro ufficio, salvo il rispetto della normativa del c.c.n.l.;
che il ricorrente non aveva apportato valido argomento alla sua tesi affermando di essere stato assunto come funzionario avvocato nella categoria D3;
che, non essendoci all'epoca un ufficio legale, era evidente che la qualifica si riferisse allo svolgimento di normali attività burocratiche, sia pur richiedenti adeguata preparazione nel campo legale;
che anche il nuovo assetto amministrativo non soddisfava i requisiti richiesti per ammettere l'eccezione al principio generale dell'impossibilità dello svolgimento della professione forense da chi è dipendente;
che il dott. L non era stato assunto quale addetto all'ufficio legale per svolgere le funzioni di patrocinatore delle vertenze comunali posto che lo stesso c.d. ufficio legale, sia pur nella dichiarata autonomia secondo le norme forensi, non risultava struttura a se stante nella pianta organica del Comune, ma come appendice, creata con un variazione del "regolamento comunale degli ufficio e dei servizi", dell'Ufficio del Sindaco in posizione di staff;
che l'"intuitus fiduciae" andava ovviamente riferito all'apparato dei soggetti dell'intero staff del Sindaco e, quindi, anche a quello dell'Ufficio Legale in esso inserito.
La cassazione della decisione del CNF è stata chiesta dal dott. L Vincenzo con ricorso affidato a due motivi. Il COA di Gela e il Procuratore Generale presso questa Corte non hanno svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il secondo motivo - che va esaminato in via prioritaria per il suo carattere eventualmente assorbente - il ricorrente denuncia:
violazione del R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 31, comma 3, e L. n. 241 del 1990, art. 10 bis;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;

omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglienza della domanda. Sostiene il dott. L - formulando il connesso quesito di diritto - che la delibera di rigetto della domanda di iscrizione per motivi di incompatibilità pronunciata senza aver sentito