Cass. civ., SS.UU., ordinanza 09/01/2023, n. 00301

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27797-2021 proposto da: A2A S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DI SPAGNA

15, presso lo studio dell'avvocato A Z, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati D A, F C e G V;
-ricorrente -

contro

Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 2 - BRIANZA ENERGIA AMBIENTE S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati E R, PIETRO FERRARISe FRANCESCO CALIANDRO;
IDROTECH DI CORNO IRWIN MARIA S.R.L.S., ECO TERM S.R.L.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentate e difese dagli avvocati A C e G C;
-controricorrenti - AMBIENTE ENERGIA BRIANZA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA PRINCIPESSA CLOTILDE

2, presso lo studio dell’avvocato A C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati B G e P C;
COMUNE DI SEREGNO, in persona del vice sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA VITTORIA COLONNA

39 presso lo STUDIO BONELLIEREDE, rappresentato e difeso dall’avvocato LUCA PERFETTI;
-ricorrenti successivi –

contro

BRIANZA ENERGIA AMBIENTE S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati E R, PIETRO FERRARISe FRANCESCO CALIANDRO;
IDROTECH DI CORNO IRWIN MARIA S.R.L.S., ECO TERM S.R.L.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentate e difese dagli avvocati A C e G C;
Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 3 - -controricorrenti ai successivi - nonchè

contro

COMUNE DI LIMBIATE, GELSIA AMBIENTE S.r.l., COMUNE DI BOVISIO MASCIAGO, COMUNE DI VAREDO, COMUNE DI SEVESO, COMUNE DI TRIUGGIO, COMUNE DI LISSONE, COMUNE DI VERANO BRIANZA, COMUNE DI BARLASSINA, A2A ENERGIA S.p.A., COMUNE DI COGLIATE E DI GESTIONE SERVIZI DESIO S.R.L.;
-intimati - avverso la sentenza n. 6142/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 01/09/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere ENRICO SCODITTI. Rilevato che: Idrotech di Corno Irwin Maria s.r.l.s. e Eco Term s.r.l.s. proposero ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia – sede di Milano avverso la delibera del Consiglio Comunale di Seregno n. 17 del 20 aprile 2020 con cui era stata approvata l’operazione intercorsa fra Ambiente Energia Brianza s.p.a. (A.E.B.), società partecipata dal Comune di Seregno e altri enti locali, e A2A s.p.a., società quotata il cui capitale sociale era per una parte detenuto dai Comuni di Milano e Brescia. Intervenne nel giudizio Brianza Energia Ambiente s.p.a.. Il giudice amministrativo accolse il ricorso. In particolare, previo riconoscimento della legittimazione e dell’interesse ad agire delle società ricorrenti, ritenne il giudice adito che, in violazione degli artt. 10 e 17 d. lgs. n. 175 del 2016, si era verificata di fatto una cessione di quote di A.E.B. ad A2A senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. Avverso detta sentenza proposero distinti atti di appello Ambiente Energia Brianza s.p.a., il Comune di Seregno e A2A s.p.a.. Previa riunione degli appelli, con sentenza di data 1° settembre 2021 il Consiglio di Stato –sez. quinta rigettò gli appelli. Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 4 - Il giudice amministrativo di appello Osservò che la legittimazione a far valere in giudizio la violazione delle regole a presidio del principio di concorrenza doveva essere riconosciuta, in termini non pregiudizialmente restrittivi, in capo a tutti gli operatori economici che si trovassero ad operare nel settore di mercato interessato e che allegassero ragioni di pregiudizio, anche meramente potenziali purché non generiche ed indifferenziate, rinvenienti dalla prospettata alterazione del libero gioco della competizione economica. Aggiunse, sotto il profilo dell’interesse ad agire, che il fatto che le imprese ricorrenti non avrebbero mai potuto acquistare una partecipazione in A.E.B. s.p.a. non toglieva che - trattandosi comunque di operatori economici operanti nei rami della installazione, manutenzione e riparazione degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento dell’aria e del commercio di combustibili – non fossero prive di interesse a sollecitare il rispetto delle regole concorrenziali nel settore multiutility, avuto riguardo alle future gare per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, sulle quali l’operazione di integrazione societaria ben avrebbe potuto prospetticamente dispiegare potenziali effetti pregiudizievoli. Venendo al merito, e premesso che il d. lgs. n. 175 del 2016 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”) prevedeva la disciplina di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica rinviando per tutto quanto non previsto alla normativa societaria di diritto comune, osservò il Consiglio di Stato che condivisibile era la conclusione della sentenza impugnata secondo cui nel quadro dell’operazione di “aggregazione societaria” in discorso l’attribuzione della partecipazione societaria, quale corrispettivo del trasferimento del ramo di azienda di una società del gruppo A2A, aveva di fatto consentito l’ingresso in A.E.B. s.p.a. (società operante in regime di house) di un socio industriale di natura mista e, dunque, di privati investitori, senza il rispetto della forma competitiva di cui Ric. 2021 n. 27797 sez. SU -ud. 22-11-2022 - 5 - all’art. 17 del citato testo unico (mentre la pretesa infungibilità dell’operazione, proprio in quanto eccezione della regola dell’evidenza pubblica, avrebbe dovuto essere valutata con particolare rigore ed all’esito di una puntuale indagine di mercato). Aggiunse che, stante la natura neutra delle operazioni straordinarie coinvolgenti le società pubbliche a vario titolo e in varia forma, e posto che il principio proconcorrenziale operava nella prospettiva funzionale dell’effetto utile con un apparato precettivo di natura materiale e non formale, l’assoggettamento al regime privatistico o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipendeva, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati. Concluse nel senso che tali effetti, “realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati”. Hanno proposto distinti ricorsi per cassazione Ambiente Energia Brianza s.p.a., il Comune di Seregno e A2A s.p.a., tutti sulla base di due motivi. Resistono con distinti controricorsi, a ciascunodei ricorsi proposti, Idrotech di Corno Irwin Maria s.r.l.s. e Eco Term s.r.l.s. da una parte, Brianza Energia Ambiente s.p.a. dall’altra. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentatamemoria.