Cass. pen., sez. VI, sentenza 22/05/2023, n. 22004
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Testo completo
la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino nel procedimento a carico di S E nato ad Avellino il 9/7/1946 avverso l'ordinanza emessa il 3 novembre 2022 dal Tribunale di Avellino visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere D T;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale T E, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
letta la memoria del difensore, avv. D M, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino propone ricorso per cassazione avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale di Avellino ha rigettato l'appello proposto contro il decreto di rigetto dell'istanza di sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente delle disponibilità finanziarie di E S, indagato per il reato di cui all'art. 314 cod. pen. Secondo l'imputazione provvisoria il S, quale commissario liquidatore nella procedura di concordato preventivo con cessione dei beni n. 4/1989 pendente presso il Tribunale fallimentare di Avellino, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, avendo per ragioni del suo ufficio o servizio la disponibilità del denaro ricavato dalla vendita dei cespiti immobiliari, accreditato su conti e libretti di deposito a risparmio allo stesso intestati, si sarebbe appropriato della somma complessiva di euro 829.443,00 (in Avellino fino al 18 maggio 2021). Il ricorso deduce il vizio di violazione degli artt. 314 e 357 cod. pen. con riferimento alla esclusione della qualifica pubblicistica dell'indagato. Ad avviso del ricorrente, la mancanza di una esplicita norma che, al pari delle figure del curatore o del commissario giudiziale, conferisca anche al liquidatore del concordato preventivo con cessione dei beni la qualifica di pubblico ufficiale trova una sua giustificazione nella ratio della riforma della legge fallimentare con la quale il legislatore ha inteso esaltare gli aspetti negoziali della procedura. Tuttavia, ove vengano in rilievo condotte penalmente rilevanti, occorre fare riferimento, ai fini dell'inquadramento del soggetto, alla più ampia nozione di pubblico ufficiale di cui all'art. 357 cod. pen. Si richiama, al riguardo, il prevalente orientamento giurisprudenziale che aderisce ad una concezione oggettiva della nozione di pubblico ufficiale, ancorando la qualifica all'effettivo svolgimento della funzione indipendentemente dall'esistenza di una norma, penale o extrapenale, che attribuisca tale qualifica. Sulla base di tali premesse, il ricorrente sostiene che il liquidatore del concordato preventivo rientra nella nozione di pubblico ufficiale di cui all'art. 357 cod. pen. in quanto: a) si tratta di un ausiliario del giudice, designato con il provvedimento di omologazione del concordato;
b) è investito di una funzione certificativa essendo tenuto a presentare le relazioni al giudice delegato, a redigere i piani di riparto del ricavato tra i creditori ed al deposito del rendiconto, atto, quest'ultimo, che la giurisprudenza di legittimità considera quale atto pubblico (si richiama Sez. 5, n. 6890 del 1998). Si segnala, infine, che il bene protetto nella fattispecie concreta non è il patrimonio del privato, bensì il patrimonio separato, sottratto al debitore e finalizzato al soddisfacimento degli interessi dei creditori nel rispetto della par condicio creditorum e, più in generale, il rispetto della funzione giudiziaria.
2. Il Sostituto Procuratore Generale, T E, nella sua requisitoria scritta ha concluso per il rigetto del ricorso, richiamando, tra l'altro, il principio di diritto affermato da Sez. 5, n. 15951 del 16/01/2015, Rv. 263264, che ha escluso la qualifica di pubblico ufficiale del liquidatore giudiziale.
3. Il difensore dell'indagato, avv. Benedetto Vittorio D M, ha depositato memoria in cui ha chiesto il rigetto del ricorso, allegando il parere del prof. Avv. G P L S al quale si è riportato. In tale parere, per quanto rileva in questa Sede, si sostiene la natura privatistica dell'incarico conferito al liquidatore e che le norme che disciplinano la liquidazione nel concordato con cessione dei beni non hanno natura pubblicistica, ma costituiscono una regolamentazione sussidiaria operante nel caso in cui il concordato non preveda nulla al riguardo ovvero disciplini tale fase in modo parziale. A sostegno di tali conclusioni, si rileva che: a) la proposta concordataria può escludere la nomina del liquidatore, ad esempio in caso di trasferimento immediato dei beni ai creditori o di vendita diretta dei beni ad un terzo interessato, e ciò trova conferma nell'incipit dell'art. 182 legge fall. ("Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente");
b) il liquidatore non è figura essenziale della procedura e non risponde ad un interesse pubblico tanto che ne è prevista la nomina solo in caso di cessione dei beni;
c) la nomina del liquidatore costituisce una delle modalità della liquidazione che possono anche essere discrezionalmente fissate dal piano concordatario;
d) il liquidatore, ove previsto dall'accordo concordatario, può anche essere scelto dal debitore e tale scelta, una volta accettata dai creditori, è vincolante per il tribunale che non può modificarla in sede di omologazione, atteso che al tribunale è inibito intervenire sui termini dell'accordo raggiunto. Si afferma, pertanto, che l'art. 182 legge fall. è espressione della natura prevalentemente privatistica della fase concordataria relativa alla liquidazione dei beni del debitore, che rappresentante un momento tipicamente negoziale, destinato ad avere inizio dopo l'omologa. In tale fase esecutiva, il persistente interesse pubblico alla corretta attuazione della proposta concordataria si realizza attraverso la vigilanza del commissario giudiziale cui la legge conferisce anche poteri di informativa al tribunale dei fatti pregiudizievoli, di sostituzione e di iniziativa per l'annullamento del concordato (art. 186). Il liquidatore, dunque, opera non come ausiliario del giudice, ma come mandatario del debitori e dei creditori addivenuti all'accordo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
2. Innanzitutto, va premesso che il concordato preventivo è una procedura concorsuale attraverso la quale l'imprenditore commerciale mira a superare la crisi economica dell'impresa attraverso una soluzione concordata con i creditori, soggetta alla omologazione del tribunale. Uno dei contenuti della proposta di concordato, rilevante nel caso in esame, è il pagamento dei debiti concordatari mediante la cessione dei beni del proponente. Secondo la disciplina contenuta nella legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267), applicabile ai fatti per cui si procede (si veda, al riguardo, la disciplina transitoria contenuta all'art. 390 d.lgs. 12/1/2019, n. 14), la procedura si articola in tre fasi: 1) la presentazione della proposta cui segue il decreto del tribunale che dichiara aperta la procedura, designa un giudice delegato ed un commissario giudiziale che svolge funzioni di vigilanza e di controllo sull'amministrazione dei beni e la gestione dell'impresa. In tale fase è anche possibile la presentazione di proposte concorrenti da parte di uno o più creditori ex art. 163 legge fall.;
2) l'approvazione della proposta da parte della maggioranza dei creditori ammessi al voto secondo i criteri dettati dall'art. 177 legge fall.;
3) la omologazione del concordato da parte del tribunale che, ai sensi dell'art. 181 legge fall., chiude la procedura di concordato preventivo. A tali fasi della procedura, nel caso in cui il concordato consista nella cessione dei beni, si aggiunge una quarta fase, di carattere esecutivo, destinata all'attività di liquidazione dei beni ceduti. A tal fine, l'art. 182 legge fall. prevede che, se il concordato non prevede diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Il liquidatore, dunque, provvede alla liquidazione dei beni ceduti attenendosi, in linea generale, alle modalità indicate dal tribunale ed opera sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Qualora, inoltre, l'attività di liquidazione comporti la vendita di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché cessioni di
udita la relazione svolta dal Consigliere D T;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale T E, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
letta la memoria del difensore, avv. D M, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino propone ricorso per cassazione avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale di Avellino ha rigettato l'appello proposto contro il decreto di rigetto dell'istanza di sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente delle disponibilità finanziarie di E S, indagato per il reato di cui all'art. 314 cod. pen. Secondo l'imputazione provvisoria il S, quale commissario liquidatore nella procedura di concordato preventivo con cessione dei beni n. 4/1989 pendente presso il Tribunale fallimentare di Avellino, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, avendo per ragioni del suo ufficio o servizio la disponibilità del denaro ricavato dalla vendita dei cespiti immobiliari, accreditato su conti e libretti di deposito a risparmio allo stesso intestati, si sarebbe appropriato della somma complessiva di euro 829.443,00 (in Avellino fino al 18 maggio 2021). Il ricorso deduce il vizio di violazione degli artt. 314 e 357 cod. pen. con riferimento alla esclusione della qualifica pubblicistica dell'indagato. Ad avviso del ricorrente, la mancanza di una esplicita norma che, al pari delle figure del curatore o del commissario giudiziale, conferisca anche al liquidatore del concordato preventivo con cessione dei beni la qualifica di pubblico ufficiale trova una sua giustificazione nella ratio della riforma della legge fallimentare con la quale il legislatore ha inteso esaltare gli aspetti negoziali della procedura. Tuttavia, ove vengano in rilievo condotte penalmente rilevanti, occorre fare riferimento, ai fini dell'inquadramento del soggetto, alla più ampia nozione di pubblico ufficiale di cui all'art. 357 cod. pen. Si richiama, al riguardo, il prevalente orientamento giurisprudenziale che aderisce ad una concezione oggettiva della nozione di pubblico ufficiale, ancorando la qualifica all'effettivo svolgimento della funzione indipendentemente dall'esistenza di una norma, penale o extrapenale, che attribuisca tale qualifica. Sulla base di tali premesse, il ricorrente sostiene che il liquidatore del concordato preventivo rientra nella nozione di pubblico ufficiale di cui all'art. 357 cod. pen. in quanto: a) si tratta di un ausiliario del giudice, designato con il provvedimento di omologazione del concordato;
b) è investito di una funzione certificativa essendo tenuto a presentare le relazioni al giudice delegato, a redigere i piani di riparto del ricavato tra i creditori ed al deposito del rendiconto, atto, quest'ultimo, che la giurisprudenza di legittimità considera quale atto pubblico (si richiama Sez. 5, n. 6890 del 1998). Si segnala, infine, che il bene protetto nella fattispecie concreta non è il patrimonio del privato, bensì il patrimonio separato, sottratto al debitore e finalizzato al soddisfacimento degli interessi dei creditori nel rispetto della par condicio creditorum e, più in generale, il rispetto della funzione giudiziaria.
2. Il Sostituto Procuratore Generale, T E, nella sua requisitoria scritta ha concluso per il rigetto del ricorso, richiamando, tra l'altro, il principio di diritto affermato da Sez. 5, n. 15951 del 16/01/2015, Rv. 263264, che ha escluso la qualifica di pubblico ufficiale del liquidatore giudiziale.
3. Il difensore dell'indagato, avv. Benedetto Vittorio D M, ha depositato memoria in cui ha chiesto il rigetto del ricorso, allegando il parere del prof. Avv. G P L S al quale si è riportato. In tale parere, per quanto rileva in questa Sede, si sostiene la natura privatistica dell'incarico conferito al liquidatore e che le norme che disciplinano la liquidazione nel concordato con cessione dei beni non hanno natura pubblicistica, ma costituiscono una regolamentazione sussidiaria operante nel caso in cui il concordato non preveda nulla al riguardo ovvero disciplini tale fase in modo parziale. A sostegno di tali conclusioni, si rileva che: a) la proposta concordataria può escludere la nomina del liquidatore, ad esempio in caso di trasferimento immediato dei beni ai creditori o di vendita diretta dei beni ad un terzo interessato, e ciò trova conferma nell'incipit dell'art. 182 legge fall. ("Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente");
b) il liquidatore non è figura essenziale della procedura e non risponde ad un interesse pubblico tanto che ne è prevista la nomina solo in caso di cessione dei beni;
c) la nomina del liquidatore costituisce una delle modalità della liquidazione che possono anche essere discrezionalmente fissate dal piano concordatario;
d) il liquidatore, ove previsto dall'accordo concordatario, può anche essere scelto dal debitore e tale scelta, una volta accettata dai creditori, è vincolante per il tribunale che non può modificarla in sede di omologazione, atteso che al tribunale è inibito intervenire sui termini dell'accordo raggiunto. Si afferma, pertanto, che l'art. 182 legge fall. è espressione della natura prevalentemente privatistica della fase concordataria relativa alla liquidazione dei beni del debitore, che rappresentante un momento tipicamente negoziale, destinato ad avere inizio dopo l'omologa. In tale fase esecutiva, il persistente interesse pubblico alla corretta attuazione della proposta concordataria si realizza attraverso la vigilanza del commissario giudiziale cui la legge conferisce anche poteri di informativa al tribunale dei fatti pregiudizievoli, di sostituzione e di iniziativa per l'annullamento del concordato (art. 186). Il liquidatore, dunque, opera non come ausiliario del giudice, ma come mandatario del debitori e dei creditori addivenuti all'accordo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
2. Innanzitutto, va premesso che il concordato preventivo è una procedura concorsuale attraverso la quale l'imprenditore commerciale mira a superare la crisi economica dell'impresa attraverso una soluzione concordata con i creditori, soggetta alla omologazione del tribunale. Uno dei contenuti della proposta di concordato, rilevante nel caso in esame, è il pagamento dei debiti concordatari mediante la cessione dei beni del proponente. Secondo la disciplina contenuta nella legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267), applicabile ai fatti per cui si procede (si veda, al riguardo, la disciplina transitoria contenuta all'art. 390 d.lgs. 12/1/2019, n. 14), la procedura si articola in tre fasi: 1) la presentazione della proposta cui segue il decreto del tribunale che dichiara aperta la procedura, designa un giudice delegato ed un commissario giudiziale che svolge funzioni di vigilanza e di controllo sull'amministrazione dei beni e la gestione dell'impresa. In tale fase è anche possibile la presentazione di proposte concorrenti da parte di uno o più creditori ex art. 163 legge fall.;
2) l'approvazione della proposta da parte della maggioranza dei creditori ammessi al voto secondo i criteri dettati dall'art. 177 legge fall.;
3) la omologazione del concordato da parte del tribunale che, ai sensi dell'art. 181 legge fall., chiude la procedura di concordato preventivo. A tali fasi della procedura, nel caso in cui il concordato consista nella cessione dei beni, si aggiunge una quarta fase, di carattere esecutivo, destinata all'attività di liquidazione dei beni ceduti. A tal fine, l'art. 182 legge fall. prevede che, se il concordato non prevede diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Il liquidatore, dunque, provvede alla liquidazione dei beni ceduti attenendosi, in linea generale, alle modalità indicate dal tribunale ed opera sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Qualora, inoltre, l'attività di liquidazione comporti la vendita di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché cessioni di
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