Cass. pen., sez. IV, sentenza 15/09/2021, n. 33995

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TA OH nato il [...] avverso la sentenza del 17/06/2019 della CORTE APPELLO di ANCONAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore GIULIO ROMANO che ha concluso chiedendo

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 17 giugno 2019 la Corte di Appello di Ancona ha confermato la sentenza del Tribunale di Udine, con cui NN AT è stato ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. 309/1990 per avere ceduto a RR UR gr. 5,8 di sostanza stupefacente.

2. Avverso la sentenza propone ricorso ED AT, a mezzo del suo difensore, affidandolo a tre motivi di impugnazione.

3. Con il primo si duole dell'inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, in relazione agli artt. 164, comma 3 cod. pen. e 86 d.P.R. 309/1990. Rileva che la Corte territoriale, in violazione del disposto dell'art. 164, comma 3 cod. pen., ha confermato la sentenza del giudice di primo grado anche in relazione alla disposta espulsione del condannato ex art. 86 d.P.R. 309/1990, nonostante la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

4. Con il secondo motivo fa valere l'erronea applicazione degli artt.. 178 lett. c), 179, 185 comma 3 e 552 cod. proc. pen.. Ricorda: che all'udienza del 26 gennaio 2017 l'imputato non fu assistito dal proprio difensore, ma da un difensore di ufficio nominato ex art. 97, comma 4 cod. proc. pen.;
che egli aveva nominato difensore di fiducia, avv.to Giobbi, al quale in data 29 aprile 2016 fu notificato il decreto di citazione diretta a giudizio;
che l'avv.to Giobbi, in data 2 maggio 2016 rinunciò al mandato;
che quindi venne nominato difensore di ufficio l'avv.to Fabiani;
che in data 17 ottobre 2016 l'imputato venne citato in giudizio per l'udienza del 26 gennaio 2017, con notifica presso lo studio dell'avv.to Fabiani, per impossibilità del domicilio dichiarato;
che nessuna notificazione del decreto di citazione in giudizio venne rinnovata nei confronti dell'avv.to Fabiani, nominato d'ufficio;
che all'udienza del 26 gennaio 2017, stante l'assenza del difensore di ufficio, venne nominato altro difensore ai sensi dell'art. 97, comma 4 cod. proc. pen., procedendosi all'apertura del dibattimento ed all'ammissione delle prove, senza che fossero sollevate questioni preliminari e richiesti riti alternativi. Rileva che con l'atto di appello l'avv.to Fabiani eccepiva la nullità del giudizio di primo grado per omessa citazione per la prima udienza dibattimentale;
che la Corte di appello rigettava l'eccezione , ritenendo ritualmente effettuata la notificazione del decreto di citazione diretta, in quanto diretta al difensore di fiducia prima della rinuncia al mandato;
che la notificazione era regolare anche ai sensi dell'art. 107, comma 3 cod. proc. pen.;
che nessuna rinnovazione della notificazione nei confronti dell'avv.to d'ufficio doveva essere effettuata, non essendo prevista. Ciò premesso, assume che il giudice del gravame è incorso in error in procedendo, avendo l'imputato diritto ad essere assistito in giudizio dal difensore nominato d'ufficio ai sensi dell'art. 97, comma 1 cod. proc. pen. e che l'enunciazione del principio secondo cui la rinuncia al mandato non ha effetto sinché l'imputato non è assistito da nuovo difensore o non è decorso il termine a difesa non ha rilievo nel caso di specie, posto che, da un lato, era stato nominato difensore d'ufficio e che nessun termine a difesa doveva decorrere, e che, dall'altro, la nomina è intervenuta nel maggio del 2016 per l'udienza fissata al 26 gennaio 2017, mentre la notifica all'imputato della fissazione dell'udienza, ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen., era intervenuta il 17 ottobre 2016, presso lo studio dell'avv.to Fabiani, cioè dopo oltre cinque mesi dalla nomina del difensore d'ufficio. D'altro canto, l'imputato non aveva mai potuto prendere contatti con il difensore d'ufficio non essendogli mai stato comunicato il nominativo ex art. 28 delle disp. att. cod. proc. pen.. L'omessa citazione del difensore determina una nullità assoluta rilevabile d'ufficio del giudizio di primo e di secondo grado, essendo stata tempestivamente dedotta con l'appello.

5. Con il terzo motivo lamenta l'erronea applicazione dell'art. 512 cod. proc. pen., ed il vizio di motivazione. Assume che la dimostrazione della cessione dello stupefacente si basa essenzialmente sulle dichiarazioni dell'acquirente, rese in sede di sommarie informazioni, ai sensi dell'art. 512 cod. proc. pen., acquisite, per sopravvenuta impossibilità di escutere il teste, al fascicolo del dibattimento. Sostiene che la