Cass. civ., SS.UU., sentenza 05/07/2013, n. 16886

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. L M G - Primo Presidente f.f. -
Dott. R R - Presidente di Sez. -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. P C - rel. Consigliere -
Dott. C M M - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. V B - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Wind Telecomunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, P. Borghese 3, presso l'avv. G A, che con l'avv. R G M la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
Telecom Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, via Salaria 259, presso lo Studio Bonelli Erede Pappalardo, rappresentata e difesa dall'avv. T C giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -
Vodafone Omnitel N.V. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma via Boezio 14 presso l'avv. L M, che con l'avv. B C A la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

Fastweb s.p.a. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma via E.Q. Visconti 20 presso l'avv. Ristuccia Renzo, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma via XXIV Maggio 43, presso l'avv. Scanzano Francesco che con l'avv. Monaco Eutimio la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, B.T. Italia s.p.a., Colt Telecom Italia s.p.a., Trans World Communication s.r.l., Conform s.r.l. in liquidazione, Teletu s.p.a., Associazione Italiana Internet Providers (Aiip), in persona dei rispettivi legali rappresentanti;

- intimati -

avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 2438 del 20.4.2011. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14.5.2013 dal Relatore Cons. Dr. Carlo Piccininni;

Uditi gli avv. Roberti e Guarino per Wind, Boso Caretta per Vodafone, Ristuccia per Fastweb, Scanzano per Eutelia, Tesauro per Telecom;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Apice Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 20.4.2011 il Consiglio di Stato rigettava gli appelli proposti da Wind Telecomunicazioni s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Eutelia s.p.a contro sentenza del TAR Lazio, che aveva confermato il provvedimento con il quale l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva riscontrato l'abuso di posizioni dominanti in violazione dell'art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea), disponendo le conseguenti misure sanzionatorie.
In particolare il Consiglio di Stato disattendeva nel merito le argomentazioni degli appellanti finalizzate ad escludere la sussistenza dell'addebito loro contestato e, per la parte di interesse, non dava corso alla richiesta di sottoporre in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE (ora 267 TFUE) la corretta interpretazione dell'art. 102 TFUE, rispetto alla quale sarebbe risultato dubbio, secondo gli appellanti, se ai fini dell'accertamento dell'effetto escludente fosse sufficiente la verificazione del fatto in sè ritenuto illecito, ovvero fosse anche necessario riscontrare la sussistenza concreta di effetti pregiudizievoli, che viceversa sarebbero da escludere ove, pur sussistendo una posizione preminente della società nel mercato "a monte", la stessa posizione non fosse detenuta nel mercato "a valle".
Avverso la detta decisione Wind Telecomunicazioni ha proposto ricorso basato su un solo motivo ai sensi dell'art. 111 Cost., cui hanno resistito con controricorso Telecom Italia, che ha eccepito l'inammissibilità del ricorso ed ha pure proposto ricorso incidentale anch'esso affidato ad un motivo, Fastweb s.p.a., Vodafone Omnitel N.V., Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria. Wind, Fastweb ed Eutelia depositavano infine memoria. La controversia veniva quindi decisa all'esito dell'udienza pubblica del 14.5.2013. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il ricorso principale Wind Telecomunicazioni ha lamentato che il Consiglio di Stato avrebbe illegittimamente statuito travalicando i limiti della propria giurisdizione, non avendo dato corso alla richiesta formulata da esso, ricorrente di investire la Corte di Giustizia della questione relativa all'interpretazione di una norma del Trattato di cui era stata sollecitata l'applicazione. In particolare, secondo l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il comportamento ritenuto meritevole di sanzione avrebbe avuto ad oggetto la condotta posta in essere sul mercato all'ingrosso del servizio di terminazione delle chiamate sulla propria rete mobile, con effetti in un diverso mercato rispetto a quello della terminazione mobile.
Si tratta cioè del mercato dei servizi di telecomunicazione originati da una rete fissa, terminati su rete mobile e destinati ad una clientela di affari, e rispetto alla condotta oggetto di attenzione l'Autorità aveva ritenuto di accertare che la Wind avesse praticato alla proprie divisioni commerciali condizioni economiche più favorevoli di quelle praticate agli altri operatori di rete fissa, con l'ulteriore effetto tendenziale dell'esclusione dei concorrenti dal mercato dei servizi fisso - mobile. A fronte di detto addebito essa ricorrente aveva dunque sviluppato articolate difese, fra le quali quella concernente l'inidoneità della condotta censurata a produrre effetti pregiudizievoli per i concorrenti operanti nel mercato a valle.
Pertanto la configurabilità dell'infrazione contestata avrebbe potuto essere affermata solo se accertata l'idoneità della condotta della Wind ad incidere negativamente sulla