Cass. civ., sez. III, sentenza 23/09/2004, n. 19126

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. F G - Presidente -
Dott. V M - Consigliere -
Dott. L A - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. C M M - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EMMEBI PROMOTIONS SRL, in persona del suo legale rappresentante Sig. P M, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA TAGLIAMENTO

55, presso lo studio dell'avvocato N D P, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato R R, giusta delega in atti;



- ricorrente -


contro
A D B F &
C SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TIGRÈ 37, presso lo studio dell'avvocato F C, che la difende, giusta delega in atti;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 557/00 del Tribunale di VENEZIA, Sezione Prima Civile, emessa il 10/02/00 e depositata il 10/03/00 (R.G. 4428/97);

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/04/04 dal Consigliere Dott. M M C;

udito l'Avvocato F C;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. E V S che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 28 giugno 1994 la s.a.s. Acapulco conveniva dinanzi al Pretore di San Dona di Piave la s.r.l. Emmebi Promotions in opposizione al decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti a favore della convenuta per il pagamento di L.

4.819.450 quale residuo corrispettivo di una fornitura di hardware e software, per la quale era stata emessa fattura n. 11 in data 6 maggio 1993 per L. 22.794.450 e nota di accredito per L. 2.975.000, e su cui erano state versate L. 15.000.000.
A fondamento dell'opposizione eccepiva che la fornitura installata dalla convenuta aveva manifestato difetti sin dalle prime applicazioni in quanto i personals computers 386/DX e 486/DX non ricevevano gli impulsi provenienti dalle apposite penne ottiche ne' altri comandi, ovvero si bloccavano, con conseguente inutilizzazione del programma gestione ristorante MR. FOOD PLUS VERSIONE RETE CON MAGA e ripetizione di operazioni manualmente, con perdita di tempo e disagi per i clienti. Poiché la società Emmebi non era riuscita a rimediare in quanto i tecnici da essa inviati avevano riscontrato mancanza di compatibilità tra computers e programma gestionale, la stessa lo aveva ritirato e perciò aveva emesso nota di accredito in data 3 dicembre 1993 per L. 4.944.450 - di cui L.

2.500.000 più IVA per il programma di gestione e L. 1.655.000, più IVA quale sconto per la fornitura hardware - mentre essa Acapulco, nell'ottobre 1993, aveva acquistato dalla s.r.l. Emac l'attrezzatura ed il programma necessari per un importo di L. 10.846.850, facendo altresì modificare l'hardware dei computers. Poiché però detta nota mancava del numero e data della bolla, nonché della fattura, il rappresentante della Emmebi vi aveva apposto la scritta "rifare", pur lasciandola nella disponibilità della Acapulco, con l'accordo di inviarne altra corretta. Invece la successiva nota del 10 gennaio 1994 riportava solo l'importo di L.

2.925.000 e alle proteste della Acapulco era seguito il decreto ingiuntivo.
Perciò riconosceva di esser debitrice soltanto di L.

2.850.000 che offriva di pagare.
Poiché dall'inutilizzo del materiale fornito era derivata una diminuzione dei corrispettivi per un minor giro di clientela dovuto alla lentezza delle operazioni fiscali manuali, nonché per le spese innanzi indicate, avanzava domanda riconvenzionale per 15 milioni, che però riduceva a cinquemilioni, oltre accessori, per rientrare nella competenza del Pretore.
La convenuta contestava quanto sostenuto dall'opponente perché essa si era limitata a vendere le attrezzature e la licenza di uso del programma Ms Food Plus, predisposte dalla Eurosistemi s.r.l. di Trento, i cui tecnici avevano attribuito gli inconvenienti veri- ficatisi ad inesperienza del personale della Acapulco. Quindi, pur non essendo difettoso il programma gestionale, lo aveva ritirato addossandosene il relativo costo con la nota di accredito, ma la Acapulco aveva avanzato altre pretese sì che, per ottenere il pagamento del residuo, gli aveva abbonato altre L.

1.969.450 purché però il pagamento del saldo fosse contemporaneo alla nota di accredito per complessive L.

4.944.450. Poiché invece la Acapulco non intendeva pagare, la nota era stata annullata con la dicitura " rifare" ed inviata soltanto la nota di accredito del programma gestionale ritirato. Quanto alle attrezzature e al programma acquistati dalla Emac non erano, conseguenza del contratto di cui è causa essendo la Acapulco libera di potenziare il sistema di base e gli accessori, ma non potendone addossare il costo alla Emmebi. Concludeva perciò per il rigetto dell'opposizione. Con sentenza del 22 marzo 1997 il Pretore di Portogruaro respingeva l'opposizione e la domanda riconvenzionale perché dalle testimonianze era emerso che lo sconto di L.

1.969.450 sarebbe stato concesso a condizione del contestuale pagamento del residuo prezzo, non verificatosi, e perché mancava la prova dei danni che sarebbero derivati dalla perdita di clientela per il temporaneo non funzionamento del sistema - dovuto verosimilmente ad un insufficiente memoria dei computers rispetto al programma - mentre i costi per l'acquisto di altre apparecchiature e programmi da parte della Acapulco non potevano esser addebitati alla Emmebi. Avverso questa sentenza proponeva appello la s.r.l. Acapulco per erronea valutazione delle risultanze testimoniali sulla concessione di uno sconto incondizionato di L.

1.969.450 da parte della Emmebi, si che con l'offerta reale in corso di causa di L.

3.087.500 aveva pagato quanto ancora dovuto, e per erronea valutazione sui danni derivati dal mancato funzionamento del programma di cui L. 10.846.850 pagate alla Emac;
L.

5.000.000 per la sostituzione di componenti e L.

1.500.000 per le modifiche apportate. Inoltre, a causa del non funzionamento del sistema informatico, molti clienti non avevano pagato il dovuto in quanto le penne ottiche non trasmettevano i prezzi dovuti per le consumazioni, come aveva dedotto con appositi capitoli testimoniali formulati in sede di conclusioni, e che reiterava, volti a dimostrare che i minori incassi erano ammontati a diecimilioni da maggio a ottobre 1993. Pertanto, giusta la richiesta all'atto di precisazione delle conclusioni, all'udienza del 24 ottobre 1996, i danni ammontavano a quindicimilioni, o in diversa misura di giustizia, da calcolarsi anche in via equitativa, e di cui chiedeva la condanna al risarcimento da parte della Emmebi. Questa si costituiva chiedendo il rigetto dell'appello. Espletata l'istruttoria richiesta dall'appellante, l'appello era accolto con sentenza del Tribunale di Venezia del 10 marzo 2000, con cui la Emmebi promotions era condannata a pagare L. 15.000.000 a titolo di risarcimento danni alla società Acapulco che, avendole offerto L. 3.087.500, nulla più le doveva e perciò la opposizione doveva esser accolta ed il decreto revocato. Le ragioni del decisum erano le seguenti: 1) la concessione dello sconto, non sottoposto alla condizione del pagamento del saldo, era provata sia dalla testimonianza resa dal B, unico teste presente all'incontro tra le parti, sia dalla relativa fattura predisposta, anche se poi ritirata dalla Emmebi;
2) il primo giudice aveva accertato che l'Emmebi si era obbligata a fornire l'intero sistema informatico comprensivo di hardware e software e non isolatamente hardware e licenze d'uso, e dunque era responsabile dei danni derivati dal mancato funzionamento del sistema fino al cambiamento del programma con una diversa società, e cioè dei costi per l'acquisto di altre apparecchiature, con diverso programma di gestione, e della diminuzione degli incassi dovuta alla impossibilità di controllare le consumazioni dei clienti in mancanza del funzionamento delle penne ottiche, nonché del rimborso delle spese per la eliminazione dei difetti (art. 1494 cod. civ.);
3) la richiesta risarcitoria della società Acapulco di L. 15.000.000, contenuta nelle conclusioni dell'ottobre 1996 in primo grado, era quindi fondata e da accogliere perché, pur se inizialmente la competenza del Pretore non superava i cinquemilioni, poi era stata elevata e pertanto sulla domanda il Pretore avrebbe potuto pronunciare.
Avverso questa sentenza ricorre per Cassazione con cinque motivi la s.r.l. Emmebi Promotions cui resiste la s.a.s. Acapulco. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con il primo motivo la ricorrente deduce: "Insufficienza e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.;

violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1174, 1328, 1362, 1965, 1350, e 1967, nonché dell'art. 2697 c.c.;
erronea e falsa valutazione delle prove raccolte".
Il giudice di appello, rivalutate le risultanze testimoniali senza motivare adeguatamente e senza considerare l'illogicità della testimonianza del B, figlio del socio accomandatario della Acapulco, ha erroneamente ritenuto che vi era stato un accordo sulla concessione dello sconto, senza valutare le contrarie testimonianze delle dipendenti della Emmebi che invece avevano negato la circostanza. Il motivo è infondato.
Poiché il contenuto della censura è l'erronea valutazione delle risultanze testimoniali, il controllo esercitabile da questa Corte al riguardo è limitato alla completezza e logicità della motivazione, spettando - com'è assolutamente pacifico- al giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento e controllare la concludenza e la maggiore o minore credibilità dei testi, mentre alla parte spetta la facoltà di formulare le sue osservazioni sull'attendibilità degli stessi prima della loro audizione, ai sensi dell'art. 252, secondo comma, cod. proc. civ., ovvero attraverso l'esame critico della loro deposizione. La Corte di merito ha motivato le ragioni - che sono sufficienti e logiche - della ritenuta attendibilità del teste B sulla riferita circostanza dello sconto incondizionato concesso dalla società Emmebi alla società Acapulco, e cioè sulla considerazione che egli era presente all'incontro tra i rispettivi rappresentanti, mentre le dipendenti della Emmebi sulla predetta circostanza non solo riferivano quanto a loro comunicato, ma non erano state neppure certe che la condizione apposta allo sconto praticato - e cioè il pagamento del residuo prezzo - fosse stata manifestata all'Acapulco. Quindi la censura della ricorrente si sostanzia in un apprezzamento difforme delle testimonianze escusse, inammissibile in questa sede, e pertanto il motivo va respinto.
2.- Con il secondo motivo la società Emmebi Promotions deduce:
"Omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.;
violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 633, 645 e 653 c.p.c.". L'opponente aveva pagato parte della somma ingiunta che l'opposta aveva accettato a titolo di acconto - alla prima udienza in primo grado, e quindi dopo la notifica del decreto. Non perciò però, pur dovendo esser questo revocato, le spese della fase monitoria e del giudizio di opposizione non erano dovute, dovendo invece l'opponente esser condannata al rimborso delle stesse, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., o almeno queste dovevano esser compensate, in ogni caso non
potendo esser poste a carico dell'opposta, virtualmente vincitrice. Perciò sul punto la sentenza va cassata.
La censura va disattesa.
la disposizione contenuta nell'art. 653, secondo comma, cod. proc. civ. - "se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo
esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza" - comporta che l'accoglimento, anche parziale, dell'opposizione, impone la revoca del decreto, con conseguente caducazione anche delle spese con tale provvedimento liquidate. Ciò tuttavia non toglie che se l'accoglimento dell'opposizione è determinato dall'adempimento totale sopravvenuto all'emanazione del decreto e non conflittuale - caso ricorrente quest'ultimo se l'opponente ha adempiuto, ma persiste nella propria linea difensiva - ma permanga contrasto sull'onere delle spese, poiché al momento dell'emanazione (art. 634 cod. proc.civ.) il decreto era giusto e valido, il giudice deve provvedere
sulle stesse, anche della fase monitoria, secondo il principio della soccombenza virtuale. Non pacifico è invece l'orientamento di legittimità sulla questione delle spese della fase monitoria se l'adempimento volontario sopravvenuto nel corso del giudizio è soltanto parziale, si che l'opposizione al decreto è accolta per la residua parte. Infatti, un indirizzo, muovendo dalle medesime premesse di quello predetto, e valorizzando l'opinione secondo la quale l'appartenenza della fase a cognizione sommaria e di quella a cognizione piena ad un unico processo non esclude la convergenza, in esso, di due giudizi distinti - da una parte il controllo A della validità, regolarità e sufficienza del decreto, anche con riferimento ai requisiti propri d'ammissibilità (art. 634 cod.proc.civ.), del procedimento per ingiunzione, incidente sul piano
delle spese processuali;
dall'altra il merito del giudizio, che ha per oggetto una statuizione di condanna, e che presuppone l'accertamento dell'an e del quantum del diritto fatto valere in ricorso - ritiene che anche l'accoglimento parziale dell'opposizione a decreto ingiuntivo per fatti estintivi o modificativi sopravvenuti all'emanazione del decreto, non determina necessariamente il venir meno della condanna alle spese, in esso contenuta, che possono restare a carico del debitore nei limiti della somma definitivamente attribuita al creditore (Cass. 25.3.71 n. 851;
Cass. 29, 6.81 n. 4247,;
Cass. 20.6.83 n. 4234;
Cass.