Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/03/2005, n. 5333

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Presidente aggiunto -
Dott. P G - Consigliere -
Dott. S F - Consigliere -
Dott. V U - Consigliere -
Dott. R F - Consigliere -
Dott. V G - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. E S - Consigliere -
Dott. S G - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI RETI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GERMANICO 197, presso lo studio dell'avvocato MARA CRSTINA NAPOLEONI, rappresentato e difeso dall'avvocato P F giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
MOSTARDA GIANFRANCO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 741/02 del Tribunale di RETI, depositata il 08/08/02;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 11/11/04 dal Consigliere Dott. G S;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. M A che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, giurisdizione dell'a.g.a..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
G M, avendo realizzato opere in difformità dall'ottenuta concessione edilizia, il 31.12.86 presentava istanza di concessione in sanatoria ex art. 3 della L. 28.2.85 n. 47 al Comune di Rieti che, con nota del 13.3.96 notificata il 18.3.96, gli comunicava l'avvenuta determinazione in via definitiva dell'ammontare dell'oblazione ex art. 35/9 della L. 47/1985 e lo invitava ad effettuare il versamento dei contributi concessori, come liquidati, entro sessanta giorni dalla notifica, avvertendolo che, in caso di mancato pagamento nel detto termine, od in quelli ulteriori espressamente indicati, si sarebbero determinati ex lege i consequenziali aumenti, del pari contestualmente precisati, stabiliti dall'art. 3 della L 28.2.1985 n. 47 e si sarebbe provveduto alla riscossione coattiva delle somme mediante ingiunzione di pagamento a norma degli artt. 2 ss. del R.D. 14.4.1910 n. 639. Avendo, in seguito, il M provveduto al pagamento della somma dovuta in data 16.9.96, quindi oltre 120 giorni successivi al termine stabilito ma non oltre i 60 giorni ulteriormente successivi, e siffatto ritardo nel versamento comportando, ex art. 3/2/b della L 28.2.1985 n. 47, la sanzione dell'aumento del contributo concessorio
in misura pari al 50%, il 15.10.01 il Comune di Rieti emetteva nei confronti dello stesso, ex artt. 2 ss. del R.D. 639/1910, ingiunzione di pagamento prot. n. 59899 reg. n. 3791 per L.

4.219.500 che veniva notificata il 19.10.01.
Tale provvedimento il M impugnava con ricorso in opposizione, depositato il 16.11.01 e notificato il 5.12.01 unitamente al pedissequo decreto di fissazione dell'udienza di comparizione, denunziando, in rito, la nullità dello stesso, in quanto privo delle indicazioni riguardanti il termine per l'eventuale opposizione ed il giudice competente, obbligatorie ed indispensabili onde garantire l'esercizio del diritto di difesa, ed eccependo, nel merito, l'intervenuta prescrizione del diritto fatto valere ex adverso, in quanto trascorsi oltre cinque anni tra il versamento del contributo di concessione e la notificazione dell'ingiunzione. Costituendosi, il Comune di Rieti eccepiva, preliminarmente, in rito, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, assumendo la controversia riservata all'esclusiva cognizione del giudice amministrativo;
sosteneva, quindi, nel merito, la validità del provvedimento impugnato, sostenendo che le carenze indicate in ricorso rappresentassero mere irregolarità, e contestava l'avversa eccezione di prescrizione, sulla considerazione che la natura permanente dell'illecito non ne consentisse il decorso, che il diritto fosse sottoposto all'ordinario termine decennale di prescrizione e che, comunque, il termine quinquennale non fosse ancora maturato, dovendo il dies a quo essere successivo al decorso dei 300 giorni dalla notifica della richiesta di pagamento ex art. 3/5 della L 47/1985. L'adito Tribunale, decidendo il ricorso con sentenza 8.8.92, preliminarmente disattendeva l'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dal resistente, sulla considerazione che, pur prevedendo l'art. 34 del d.lgs. 80/1998, come modificato dalla L 205/2000, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, fosse, non di meno da seguire l'orientamento dottrinario e giurisprudenziale per il quale è mantenuta la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie in materia urbanistica aventi ad oggetto sanzioni amministrative pecuniarie di natura meramente afflittiva e rientrano, invece, nella giurisdizione del giudice amministrativo quelle aventi ad oggetto le sanzioni di natura riparatoria dell'interesse leso in via esclusiva od alternativa alla sanzione pecuniaria, in tal caso quest'ultima restando attratta nell'area del discrezionale potere di governo e di tutela dell'interesse pubblico cui attiene la prima;
che, pertanto, la sanzione di cui all'ordinanza de qua essendo di carattere meramente afflittivo, in quanto irrogata per il ritardato pagamento dei contributi consequenziali a provvedimento di concessione in sanatoria ex art. 31 L. 47/1985 ai sensi dell'art. 3/2 della L. 47/1985, dovesse ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario, con conseguente applicabilità della disciplina di cui alla L. 689/1981, incluso il termine quinquennale di prescrizione ex art. 28. Riteneva, quindi, intervenuta la prescrizione del diritto controverso, in quanto l'ordinanza-ingiunzione per il pagamento della sanzione era stata notificata al ricorrente soltanto in data 19.10.01, quindi oltre i cinque anni dalla precedente richiesta di pagamento, e, di conseguenza, assorbita l'eccezione formale di nullità dell'ordinanza- ingiunzione.
Avverso tale decisione il Comune di Rieti proponeva ricorso per Cassazione affidato a due motivi, il primo dei quali sulla questione della giurisdizione.
L'intimato non svolgeva attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione della L 10/1977 e del D.Lgsl. 80/1998 in relazione agli artt. 360 nn. 1 e 3 C.P.C. e 23 u.c. L 689/1981 - si duole che il giudice a quo abbia erroneamente ritenuto la controversia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario piuttosto che a quella del giudice amministrativo assumendo: non essere la sanzione in questione riconducibile a quelle d'indole meramente afflittiva;
non potersi fare ricorso al criterio distintivo fondato sulla natura afflittiva o meno della sanzione, da ricondursi essenzialmente alla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi;
avere l'art. 12 della legge n. 689 del 1981 demandato in via generale al giudice ordinario
la cognizione sulle opposizioni alle ingiunzioni in tema di sanzioni amministrative facendo, tuttavia, espressamente salve le norme speciali attributive della giurisdizione al giudice amministrativo;

nessuna deroga potersi configurare rispetto al disposto dell'art. 16 della legge n. 10 del 1977, che contempla la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, successivamente confermata dall'art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e dalla legge n. 205 del 2000;
doversi
anche applicare il criterio della successione delle leggi nel tempo ed, in particolare, tener conto dell'anteriorità dell'art. 22 bis della legge n. 689 del 1981, introdotto dall'art. 98 del D.Lgs. n. 507 del 1999, rispetto all'art. 7 della legge n. 205 del 2000.
Il motivo non merita accoglimento.
Considerato, in vero, che ai giudizi in corso, quali sono anche quelli pervenuti in sede di legittimità, devono trovare immediata applicazione le sentenze della Corte Costituzionale, il caso in esame va, dunque, definito alla luce della recente pronunzia del giudice delle leggi n. 281 del 28.7.04, con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, commi 1 e 2, del decreto legislativo 31.3.98 n. 80, nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia ed urbanistica, anziché limitarsi - giusta la ratio della delega disposta con la L. 15.3.97 n. 59, intesa a perseguire una piena ed effettiva tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell'azione amministrativa ma anche, ove configurabile, quella della riparazione per equivalente, senza, tuttavia, ampliare l'ambito della preesistente giurisdizione esclusiva in materia - ad estendere in tale materia la giurisdizione del detto giudice alle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali