Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/07/2005, n. 14545

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - Primo Presidente aggiunto -
Dott. I G - Presidente di sezione -
Dott. O G - Presidente di sezione -
Dott. P E - Consigliere -
Dott. P R - Consigliere -
Dott. V M - Consigliere -
Dott. G G - rel. Consigliere -
Dott. R F - Consigliere -
Dott. C M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Aquater s.p.a., in persona del presidente Dott. ing. A C, ora Snamprogetti s.p.a. in qualità d'incorporante, in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, via Bocca di Leone n. 78, presso l'avv. prof. DE V G, che la difende per procura a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
Comune di Fabriano, in persona del sindaco ing. F S, elettivamente domiciliato in Roma, corso Francia n. 197, presso l'avv. G L, difeso dall'avv. B M per procura in calce al controricorso;

- resistente -
per la cassazione della sentenza della Corte d'appello d'Ancona n. 350 del 25 luglio-28 settembre 2000;

sentiti il Cons. Dott. G, che ha svolto la relazione della causa;

gli avv.ti G e S, con deleghe, rispettivamente per la ricorrente e per il resistente;

il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott.

IANNELLI

Domenico, il quale ha concluso per raccoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Comune di Fabriano, con convenzione stipulata il 16 aprile 1992, ha affidato all'Aquater s.p.a, "l'esecuzione in regime di concessione dei compiti, attività e servizi integrati per le fasi di progettazione, cura legale dell'affidamento e dell'esecuzione degli appalti, direzione lavori, assistenza al collaudo degli interventi rivolti alla bonifica dell'area ex discarica per rifiuti solidi urbani ed assimilati ubicata in località Collegiglioni". L'Aquater, avvalendosi di clausola compromissoria inserita in detta convenzione, il 9 gennaio 1996 ha chiesto la costituzione del collegio arbitrale, domandando la risoluzione del contratto per colpa del Comune e la condanna del medesimo al pagamento di lire 638.227.932 a titolo di risarcimento del danno.
Gli Arbitri, con lodo sottoscritto in Ancona il 10 aprile 1997, in adesione ad eccezione sollevata dal Comune, hanno dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
La convenzione, ad avviso degli Arbitri, integrava non una concessione di lavori pubblici, ma una concessione di committenza o di servizi, e come tale si sottraeva alle previsioni dell'art. 31 bis, quarto e quinto comma, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (introdotto dall'art. 9 del d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con modificazioni in legge 2 giugno 1995 n. 216), il quale, ai fini della giurisdizione e con immediata efficacia nei giudizi in corso, equipara le concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti di lavori pubblici, e ricadeva invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034. La società ha impugnato il lodo per nullità, dinanzi alla Corte d'appello d'Ancona, con atto notificato il 10 febbraio 1998. La Corte d'appello, con sentenza depositata il 28 settembre 2000, ha respinto l'impugnazione, fra l'altro osservando:
- che il rapporto configurava una concessione di mera committenza, i caratterizzata dal sostituirsi della concessionaria all'amministrazione i concedente in tutti gli adempimenti occorrenti per la realizzazione dell'opera pubblica, non una concessione di costruzione, ovvero di costruzione e gestione dell'opera stessa;

- che la natura della concessione rendeva applicabile non il citato art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, attinente alla altre due indicate ipotesi, ma l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971 sulla giurisdizione del giudice amministrativo;

- che non erano influenti, in quanto la controversia era stata anteriormente instaurata, le norme sulla giurisdizione introdotte dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80. La società Aquater, con ricorso notificato il 5 novembre 2001, ha chiesto la cassazione della sentenza della Corte d'appello. Il Comune ha replicato con controricorso.
Il ricorso è stato inizialmente assegnato alla Sezione prima civile, e fissato davanti alla medesima per l'udienza del 23 marzo 2004, in occasione della quale entrambe le parti hanno depositato memorie. A seguito d'ordinanza 23 marzo-14 aprile 2004 n. 7142 con cui detta Sezione prima ha rilevato l'inerenza alla giurisdizione della questione sollevata dalla società, il ricorso è stato assegnato dal Primo presidente a queste Sezioni unite.
Con atto del 7 gennaio 2005 la Snamprogetti s.p.a, ha dato notizia, allegando relativa certificazione, dell'incorporazione dell'Aquater s.p.a. con effetto dal 1 maggio 2004.
Il Comune ha presentato ulteriore memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente torna a sostenere l'applicabilità alla convenzione con il Comune del predetto art. 31 bis, e quindi la sua equiparazione al fine della tutela giurisdizionale ad un contratto d'appalto di opera pubblica, e ne trae la conseguenza della validità della clausola compromissoria, in quanto il tema della lite è incluso nella giurisdizione del giudice ordinario per l'inerenza a diritti soggettivi e per l'assenza di deroghe ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione.
A sostegno della tesi l'Aquater osserva che deve definirsi come concessione di costruzione di opera pubblica, soggetta all'indicata equiparazione, ogni concessione rivolta alla realizzazione (non alla mera gestione) dell'opera pubblica stessa, quali siano le attività ed i mezzi all'uopo contemplati.
Il ricorso è fondato, ma per considerazioni in diritto diverse da quelle sviluppate dall'istante, le quali rendono ultronea la problematica circa la riconducibilità della domanda nella giurisdizione del giudice ordinario o nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L'art. 6 secondo comma della legge 21 luglio 2000 n. 205, entrato in vigore il 10 agosto 2000, stabilisce che "le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto".
La previsione è di carattere innovativo, in quanto ammette il compromesso (per arbitrato rituale di diritto) nelle cause attinenti soltanto a diritti soggettivi, a prescindere dalla loro tutelabilità davanti al giudice ordinario o davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (caso quest'ultimo che nella disciplina previgente era ostativo all'arbitrato, al pari di ogni altra ipotesi di giurisdizione amministrativa);
la finalità, evidenziata dal riferimento alla natura della posizione soggettiva azionata in giudizio come elemento in sè idoneo a consentire l'arbitrato, è quella di evitare che l'evoluzione dell'ordinamento, caratterizzata dall'espansione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si traduca nella perdita o compressione della facoltà delle parti di affidare in via negoziale ad arbitri la soluzione di controversie anche quando riguardino soltanto diritti soggettivi e non interessi legittimi.
La portata innovativa e la consequenziale irretroattività della norma (in assenza di disposizione contraria) non valgono però ad escluderne l'operatività nelle cause pendenti, ove sia in discussione dinanzi al giudice ordinario la validità del lodo, con cui sia stato negato ingresso al giudizio arbitrale sul rilievo dell'inerenza del dibattito a diritti tutelabili dinanzi al giudice amministrativo e della connessa invalidità del compromesso (o della clausola compromissoria) in base alla legge del tempo della sua stipulazione (art. 806 cod. proc. civ.). Al riguardo è da considerarsi che la questione della validità o meno del compromesso, in dipendenza della devoluzione della domanda alla cognizione del giudice ordinario ovvero del giudice amministrativo, viene sostanzialmente a coincidere, e comunque è strettamente connesso, con la questione di giurisdizione, di modo che non può non risentire del mutamento in proposito del quadro normativo, tenendosi anche conto che lo ius superveniens incide sulla sussistenza del potere-dovere della corte d'appello (giudice ordinario), ove accolga l'impugnazione per nullità del lodo, di statuire sul merito, ai sensi ed in presenza delle condizioni dell'art. 830 secondo comma cod. proc. civ.. La legge sopraggiunta, per il tramite dell'allargamento dei confini dell'arbitrato, amplia pure la sfera della cognizione del giudice ordinario cui è affidata l'impugnazione del lodo, e, quindi, ricade nella regola dell'influenza dell'innovazione normativa che attribuisca la causa al giudice davanti al quale sia già in corso o debba essere ripresa o riattivata.
Tali rilievi, con i quali si ribadisce l'indirizzo già espresso da queste Sezioni unite con sentenza 27 luglio 2004 a 14090 (in sintonia con l'ormai consolidato orientamento circa l'attinenza alla giurisdizione della questione della non deferibilità della controversia ad arbitri in quanto riservata al giudice amministrativo;
v. in particolare, Cass. s.u. 29 aprile 2004 n. 8212), portano a ritenere che, nel giudizio d'impugnazione per nullità del lodo, in cui si contesti l'affermazione degli arbitri di non poter pronunciare sui diritti soggettivi in discussione per la loro devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la sopravvenienza dell'art. 6 secondo comma della legge a 205 del 2000, determinando la compromettibilità della lite per il mero fatto della sua inerenza soltanto a diritti soggettivi (ancorché sussista detta giurisdizione esclusiva), comporta raccoglimento dell'impugnazione medesima, ed inoltre investe la corte d'appello della decisione sulla domanda, se ricorrano le condizioni all'uopo fissate dall'art. 830 secondo comma cod. proc. civ.. Il principio implica, con la cassazione della sentenza della Corte d'appello d'Ancona, la prosecuzione della causa in sede di rinvio, per un riesame che ad esso si attenga, dato che la contesa promossa dall'Aquater contro il Comune riguarda soltanto posizioni di diritto soggettivo (diritto alla risoluzione del rapporto ed al risarcimento dei danni per inadempienza ad impegni contrattualmente assunti), e, quindi, è deferibile ad arbitri, in base alla legge sopravvenuta, indipendentemente dal quesito circa la sussistenza su dette posizioni di diritto soggettivo della giurisdizione del giudice ordinario o della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Al Giudice di rinvio, che si designa nella Corte d'appello di Perugia, si affida anche la pronuncia sulle spese di questa fase processuale.