Cass. civ., SS.UU., ordinanza 12/07/2022, n. 22016

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11501/2021 R.G. proposto da VARRASI CETTINA e SCONTI DANIELA, in proprio ed in qualità di legali rap- presentanti p.t. della FARMACIA SAN MARCO S.R.L., rappresentatee difese dagli Avv. S S, A C ed E P, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, viale B. Buozzi, n. 68;
–ricorrenti e controricorrenti –

contro

M L M, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della FARMACIA SAN ROCCO S.N.C. DI MANZI DOTT.SSA LAURA MARIA C., rap- presentatae difesa dall’Avv. E B, con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione;–controricorrente e ricorrente incidentale – e COMUNE DI ALBENGA;
–intimato – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 1295/21, depositata il 15 feb- braio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal Consigliere G M.

FATTI DI CAUSA

1. L M M, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia San Rocco S.n.c. di Mzi Dott.ssa L M C, propose ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, per sentir annul- lare la determinazione n. 3096 del 19 dicembre 2018, con cui, all'esito della gara pubblica indetta con deliberazione consiliare n. 38 del 13 aprile 2018, il Comune di Albenga aveva aggiudicato la Farmacia comunale degli Ingauni a Cettina Varrasi e D S, in virtù del diritto di prelazione esercitato ai sensi dell'art. 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362 e dell'art. 10 del bando di gara. Si costituirono il Comune e le controinteressate, e resistettero alla do- manda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza dell'8 luglio 2020, il Tar accolse la domanda, richia- mando il principio enunciato dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 dicembre 2019, in causa C-465/18, secondo cui l'art. 49 del TFUE dev'essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un di- ritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest'ultimamediante gara, e di- sapplicando pertanto l'art. 12 della legge n. 362 del 1991, in virtù della con- siderazione che lo stesso non prevedeva alcun limiteall'esercizio del diritto di prelazione da parte dei dipendenti comunali laureati in farmacia o in c.t.f.

2. L'appello interpostodalla Varrasi e della Sconti, in proprio e nella qua- lità di legali rappresentanti della Farmacia San Marco S.r.l.,è stato rigettat o dal Consiglio di Stato, che con sentenza del 15 febbraio 2021 ha rigettato anche il gravame incidentale proposto dalla Mzi. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha innanzitutto escluso che la ricorrente fosse tenuta ad impugnare il bando di gara o la determinazione con cui era stata avviata la procedura per l'esercizio del diritto di prelazione, osservando che gli effetti lesivi degli stessi si sarebbero potuti manifestare soltanto nel caso di concreto esercizio della prelazione, all'epoca non ancora certo, e ritenendo altresì irrilevante, a tal fine, la pendenza della questione pregiudiziale d'interpretazione dinanzi alla Corte di Giustizia. Nel merito, premesso che l'art. 12 della legge n. 362 del 1991 prevede un vantaggio per il farmacista dipendente comunale ai fini dell'assegnazione della titolarità della farmacia, sulla base di una presunzione assoluta che l'e- sperienza professionale da lui acquisita garantisca un migliore assolvimento del servizio, il Consiglio di Stato ha richiamato le considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia, secondo cui tale obiettivo può essere raggiunto mediante misure meno restrittive del riconoscimento di un diritto di prelazione incondi- zionato, il quale, così come formulato, è idoneo a dissuadere i farmacisti pro- venienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura ad evidenza pub- blica. Ha ritenuto che tale pronuncia comportasse l'obbligo di disapplicazione della norma incompatibile con il Trattato, non solo per il giudice a quo, ma per qualsiasi altro giudice e per la stessa Amministrazione, escludendo per- tanto che la gara potesse continuare ad essere disciplinata dall'art. 12 cit., vigente al momento della sua indizione. Ha precisato al riguardo che, a diffe- renza delle sentenze dei giudici interni, quelle della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle norme interpretate, operando anche ultra partese con effetti retroattivi, e risultando pertanto applicabili anche ai rap- porti giuridici sorti prima della loro pronuncia, con il solo limite dell'intangibi- lità dei rapporti esauriti. Premesso inoltre che la gara in questione presentava un valore tale da rivelarne il carattere transfrontaliero, il Giudice amministrativo ha ritenuto che l'esistenza del diritto di prelazione potesse scoraggiare la partecipazione di concorrenti di altri Paesieuropei, con conseguente lesione di un diritto fon- damentale tutelato dal Trattato. Ha reputato irrilevante la diversità del quadro normativo in base al quale si era svolta la gara su cui si era pronunciata la Corte di Giustizia, osservando che quest'ultima non aveva escluso la possibi- lità di prevedere un diritto di prelazione, purché in forme compatibili con gl'in- teressi in gioco, ed aggiungendo che l'interesse pubblico ad una migliore ge- stione della farmacia, attraverso la valorizzazione della professionalità acqui- sita dai dipendenti, non era venuto meno neppure per effetto dell'estensione della titolarità delle farmacie alle società di capitali, dovendo queste ultime essere comunque gestite da un farmacista. Ha affermato infine che l'efficacia retroattiva delle sentenze della Corte di Giustizia impedisce d'invocare l'affi- damento riposto in ordine alle norme dichiarate incompatibili con l'ordina- mento comunitario, a meno che la stessa Corte non abbia deciso eccezional- mente di attribuire efficacia ex nuncalla propria decisione. Il Consiglio di Stato ha poi precisato che il rigetto dell'appello comportava l'annullamento degli atti di assegnazione della farmacia alle appellanti, con la conseguente dichiarazione dell'inefficacia del contratto, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm.,ma non anche l'assegnazione diretta della farmacia all'ap- pellata, dovendosi procedere alla ripetizione della gara, con l'eventuale pre- visione di un diritto di prelazione compatibile con l'art. 49 del TFUE.

3. Avverso la predetta sentenza la Varrasi e la Sconti, in proprio e nella qualità, hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi. La Mzi, in proprio e nella qualità,ha resistito con controricorso, illustrato an- che con memoria, proponendo ricorso incidentale, affidato ad un solo motivo, al quale le ricorrenti ha nno resistito con controricorso . Il Comune non ha svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del ricorso principale, proposta dalla difesa della controricorrente in relazione alle moda- lità di formulazione dell'impugnazione, consistenti nella pedissequa ripeti- zionedel contenuto dell'atto di appello, non accompagnata neppure da un resoconto delle difese svolte dalle controparti e della motivazione della sen- tenza impugnata. La riproduzione della premessa in fatto dell'atto di appello e di stralci più o meno ampi dei motivi di gravame, ai fini dell'esposizione dei fatti di causa e dell'illustrazione dei motivi d'impugnazione, non comporta infatti di per sé l'inammissibilità del ricorso per cassazione, a meno che, per la sovrabbon- danza di dettagli superflui e di argomentazioni estranee all'ambito del giudizio di legittimità, non ostacolila ricostruzione della vicenda sostanziale e proces- suale e l'individuazione del senso e della portata delle censure mosse alla sentenza impugnata, la cui comprensione costituisce la finalità essenziale dell'osservanza dei criteri di sinteticità e chiarezza emergenti dall'art. 366 cod. proc. civ.(cfr. Cass. Sez. Un. 30/11/2021, n. 37552;
Cass., Sez. V, 30/ 04/2020, n. 8425;
Cass., Sez. II, 20/10/2016, n. 21297).Tale finalità deve ritenersi nella specie rispettata,