Cass. civ., SS.UU., sentenza 31/05/2011, n. 11961

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V P - Primo Presidente f.f. -
Dott. E A - Presidente di Sezione -
Dott. F F - rel. Consigliere -
Dott. G U - Consigliere -
Dott. B E - Consigliere -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. P S - Consigliere -
Dott. T F - Consigliere -
Dott. S G M R - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 4803-2010 proposto da:
SECAB SOCIETÀ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell'avvocato P G, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M A, M F P, per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI COMEGLIANS, COMUNE DI RIGOLATO, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, PROVINCIA DI UDINE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA LUCREZIO CARO 62 r presso lo studio dell'avvocato C S, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato R M, per delega in calce al controricorso;

- controricorrenti -

e contro
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DEL DEMANIO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 88/2009 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 18/05/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/2011 dal Consigliere Dott. FRANCESCO FELICETTI;

udito l'Avvocato Stefano SANTARELLI per delega dell'avvocato Gabriele Pafundi;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale dott. IANNELLI Domenico che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La SECAB Società Cooperativa in data 4 dicembre 1987 chiese la concessione a derivare dal torrente Degano, nel territorio del Comune di Rigolato (in provincia di Udine) una certa quantità d'acqua da trasformare in energia elettrica. In data 2 agosto 1989 fu sottoscritto il relativo disciplinare, dove all'art. 13 fu stabilito che la ditta concessionaria "ai sensi della L. n. 7 del 1977, art. 3 è tenuta all'osservanza della L. n. 1377 del 1956 e
pertanto è assoggettabile alla corresponsione del canone annuo che la competente autorità finanziaria potrà stabilire in applicazione dell'art. 1 della Legge predetta a favore dei Comuni rivieraschi e rispettive Province. A tali effetti sono rivieraschi i Comuni di Rigolato e Comeglians e la Provincia di Udine". La concessione fu disposta con decreto del 27 febbraio 1990. La provincia di Udine, in data 16 settembre 2002, trasmise alla SECAB un decreto dell'Agenzia del Demanio con il quale fu stabilita l'entità del sovracanone, dei canoni arretrati e la suddivisione di essi tra la Provincia e i su detti Comuni, a far data dal 1981 per un importo complessivo di Euro 54.991,29. Avverso il decreto e le richieste di pagamento dei sovracanoni la SECAB propose ricorso al TRAP di Venezia che - in contraddittorio con la Provincia stessa e i Comuni interessati, nonché con l'Agenzia del Demanio e il Ministero delle Finanze - lo respinse, salvo che riguardo alla eccezione di prescrizione dei canoni maturatisi sino al 31 maggio 1992. Il TRAP, respinta un'eccezione di difetto di giurisdizione, ritenne in particolare che anche le piccole derivazioni sono soggette al sovracanone, che questo era dovuto dal rilascio della concessione e che l'atto impositivo era legittimo. La sentenza fu impugnata dalla SECAB dinanzi al TSAP, insistendo sull'illegittimità dell'imposizione dei sovracanoni e sulla richiesta di disapplicazione sotto vari profili formali, nonché per non essere i sovracanoni applicabili ai titolari di piccole derivazioni, quale era quella oggetto della concessione ed essere comunque dovuti dalla data di utilizzazione dell'impianto e non da quella della concessione. Le controparti resistettero al gravame senza proporre alcun appello incidentale. Il TSAP, con sentenza depositata il 18 maggio 2009, rigettò il gravame. La SECAB ha proposto ricorso a questa Corte avverso tale sentenza, con atto notificato il 15/16 febbraio 2010 alla Provincia di Udine, al Comune di Rigolato, al Comune di Comeglians, all'Agenzia del Demanio e al Ministero delle Finanze formulando otto motivi. La Provincia di Udine, il Comune di Rigolato e il Comune di Comeglians resistono con controricorso notificato il 25/26 marzo 2010 alle controparti. Hanno anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Va pregiudizialmente rigettata l'eccezione d'inammissibilità del ricorso formulata dai controricorrenti in quanto l'odierna ricorrente, nel proporre il giudizio dinanzi al TRAP avrebbe originariamente domandato l'annullamento dei provvedimenti impugnati e solo successivamente, nel corso del procedimento dinanzi al TRAP avrebbe chiesto la disapplicazione dei provvedimenti impugnati, con declaratoria che nessun importo era dovuto e restituzione delle somme versate. Il TRAP, infatti, ha intepretato la domanda come domanda di accertamento dell'illegittimità degli atti impugnati ai fini della loro disapplicazione e affermato al riguardo la propria giurisdizione, senza che in proposito sia stato proposto appello incidentale, con la formazione del giudicato su tali punti e con la conseguente infondatezza dell'eccezione ora sollevata.

2.Con il primo motivo si denuncia la violazione della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5 in relazione al R.D. n. 1775 del 1933, art. 200. Si
deduce che il TSAP avrebbe errato nel ritenere che il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo può essere esercitato dal giudice ordinario solo nei giudizi fra privati e cioè in quelli in cui non sia parte la p.a.. Tale affermazione sarebbe contraria al dato normativo e contraddetta dalla giurisprudenza della cassazione. Si cita al riguardo la sentenza n. 18263 del 2004 di queste sezioni unite. Si rileva, inoltre, che nel caso di specie l'atto amministrativo del quale si chiedeva la