Cass. civ., sez. I, sentenza 19/01/2023, n. 01697

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 17313/2015 R.G. proposto da BANCO DI DESIO E DELLA BRIANZA S.P.A., in persona del procuratore R- cardo Marciò, in qualità di avente causa della Banca Popolare di Spoleto S.p.a., rappresentatae difesa da gli Avv. G B e U S , con do- micilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, viaI. Goiran, n. 2 3 ;
–ricorrente –

contro

FALLIMENTO DELLA COST S.P.A., in persona del curatore p.t. Dott. F B, rappresentato e difeso dagli Avv. C d M e Pier France- sco Valdina, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Angelico, n.38;
–controricorrente e ricorrente incidentale – avverso il decreto del Tribunale di Perugia n. 1926/15, depositatoil 3 giugno 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 maggio 2022 dal Consigliere G M;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale G B N, che ha concluso chie- dendo il rigetto del ricorso principale e del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto del 3 giugno 2015, il Tribunale di Perugia ha parzialmente accolto l'opposizione proposta dalla Banca Popolare di Spoleto S.p.a.avverso lo stato passivo del fallimento della Cost S.p.a.,ammettendo al passivo in via chirografaria, anziché in grado ipotecario,un credito di Euro 948.142,35 , a titolo di restituzione di un mutuo fondiario concesso alla società fallitada un pooldi banche, ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, con atto del 29luglio 2009. Premesso che l'esclusione del credito dallo stato passivo non è censura- bile per insufficienza della motivazione, la quale non determina la nullità del provvedimento adottato dal Giudice delegato, e ritenuta ammissibile la ripro- posizione nel giudizio di opposizione delle eccezioni già sollevate dal curatore in sede di verificazione, nonché la proposizione di eccezioni nuove, il Tribunale ha innanzitutto precisato che l'esenzione prevista dall'art. 67, terzo comma, lett. d), del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 non trova applicazione alla revocatoria ordinaria, essendo prevista soltanto per la revocatoria fallimentare, nell'am- bito della quale costituisce un contrappeso alle agevolazioni probatorie accor- date al curatore, e dovendosi altrimenti ritenere che la medesima esenzione spetti anche all'imprenditore in bonis convenuto in giudizio ai sensi dell'art.2901 cod. civ. Ha aggiunto che nella specie il piano e l'attestazione risulta- vano privi di data certa, non essendo la stessa desumibile dal contratto di finanziamento, recante un generico riferimento ad un piano di risanamento, ed essendo comunque il piano inidoneo ad assicurare il risanamento dell'im- presa. Il Tribunale ha escluso inoltre la nullità del mutuo sia per superamento del limite di finanziabilità che per illiceità della causa, rilevando che la viola- zione dell'art. 38 del d.lgs. n. 385 del 1993non comporta alcuna nullità, men- tre l'intento delle parti di recare pregiudizio ad altri non è di per sé illecito;
ha ritenuto altresì insussistente la simulazione, essendo la concessione del mutuo sicuramente voluta dalle parti, ed aggiungendo che, ove il risultato pratico dalle stesse perseguito consista nella trasformazione di un pregresso credito chirografario in un credito ipotecario e nel pagamento di un debito scaduto ed esigibile con un mezzo anormale, l'operazione deve considerarsi in frode ai creditori, e quindi revocabile ai sensi degli artt. 66 e 67 della legge fall. Ciò posto, e precisato che la revocabilità può essere opposta in via inci- dentale anche in sede di verificazione del passivo, ha rilevato che il credito azionato costituiva la quota spettante dall'opponente nell'ambito di un mutuo dell'importo complessivo di Euro 8.619.050,00 stipulato dalla società fallita con un pooldi banche costituito anche dalla Banca delle Marche S.p.a., dalla Banca di San MarinoS.p.a., dal la Banca di Mantignana Soc. coop. , dal l'Uni- credit Corporate Banking S.p.a., dalla Banca Popolare di Ancona S.p.a., dalla Banca Popolare di Spoleto S.p.a. e dalla Sedici Banca S.p.a., e garantito da ipoteca su un opificio industriale sito in Bettona, nonché da un pegno in favore della Banca di San Marino e della Sedici Banca. Pur dando atto che l'importo erogato era stato utilizzato in gran parte per l'estinzione di esposizioni debi- torie pregresse nei confronti di vari istituti di credito, tra i quali non figurava l'opponente, ha ritenuto che l'operazione, da valutarsi nel suo complesso, fosse finalizzata al pagamento soltanto di alcuni creditori, la cuiposizione era stata rafforzata in pregiudizio di altri, mediante la concessione dell'ipoteca: ha evidenziato in proposito la situazione debitoria della Cost all'epoca della stipulazione del contratto, nonché il successivo aggravamento della stessa, aggiungendo che dai dati della Centrale dei Rischi e dall'analisi dei bilanci emergeva che lo stato di decozione era conoscibile da soggetti qualificati come gl'istituti di credito fin dal 2006. Premesso infine che la concessione d'ipoteca costituisce un atto disposi- tivo idoneo a determinare una diminuzione della garanzia patrimoniale, ed esclusa l'applicabilità dell'art. 2901, terzo comma, cod. civ., il Tribunale ha ritenuto provato il pregiudizio arrecato agli altri creditori, affermando che la il pooldi banche non poteva non esserne consapevole, in quanto in grado di valutare i sintomi dello stato di dissesto, e ritenendo sussistente anche il re- quisito temporale prescritto dall'art. 2901 cod. civ. Ha concluso pertanto per l'ammissione al passivo del credito in via chirografaria, ritenendo non osta- tivo, a tal fine, il c.d. consolidamento breve dell'ipoteca, opponibile soltanto nel caso in cui lo scopo complessivo del negozio consista nel consentire al mutuatario l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione d'immobili.

2. Avverso il predetto decreto la Banca ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in dodicimotivi, illustrati anche con memoria. Il curatore del fallimento ha resistito con controricorso, proponendo ricorso incidentale, af- fidato ad un solo motivoed anch'esso illustrato con memoria. Ha spiegato intervento nel giudizio la Banca di Desio e della Brianza S.p.a., succeduta alla Banca Popolare di Spoleto a seguito di fusione per incorporazione, con atto per notaio Mario Notari del 29 maggio 2019, rep. n. 24288. Per la decisione del ricorso, fissato per la trattazione in pubblica udienza, questa Corte ha proceduto in camera di consiglio, senza l'intervento del Pro- curatore Generale e dei difensori delle parti, ai sensi dell'art. 23, comma 8- bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, in combinato disposto con l'art. 16, comma primo, del d.l. 30 dicem- bre 2021, n. 228 (che ne ha prorogato l'applicazione alla data del 31 dicembre 2022).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, va dichiarata l'ammissibilità dell'intervento spiegato nel giudizio dal Banco di Desio e della Brianza, qualificata si come avente causa della ricorrente, mediante il deposito di memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ. Qualora infatti, come nella specie, una delle parti sia deceduta o si sia estinta successivamente alla notificazione del ricorso per cassazione, deve ritenersi consentitol'intervento nel giudizio del successore a titolo universale, ai sensi dell'art. 110 cod. proc. civ., non sussistendo alcuna norma che ne escluda espressamente l'applicabilità al giudizio di cassazione, e non risul- tando tale disposizione incompatibile con la disciplina dettata dagli artt. 360 e ss. cod. proc. civ.;
in linea di principio, tale intervento non può aver luogo con la memoria di cui all'art. 378 o 380-biscod. proc. civ., avente carattere meramente illustrativo, ma richiede un atto che, in quanto riconducibile so- stanzialmente all'art. 267 cod. proc. civ., dev'essere notificato alla

contro

- parte, in modo da garantire l'instaurazione del contraddittorio in ordine all'in- novazione consistente nella sostituzione della legittimazione della parte ori- ginaria (cfr. Cass., Sez. Un., 22/04/2013, n. 9692;
Cass., Sez. VI, 15/02/ 2020, n. 8973);
il vizio derivante dall'omissione di tale adempimento deve ritenersi tuttavia sanato qualora, come nel caso in esame, la controparte, ritualmente costituita in giudizio, non abbia sollevato eccezioni al riguardo, in tal modo accettando implicitamente il contraddittorio in ordine alla modifica- zione soggettiva del rapporto processuale (cfr. Cass., Sez. V, 17/07/2019, n. 19172;
Cass., Sez. VI, 22/02/2016, n. 3471;
Cass., Sez. III, 31/03/2011, n. 7441).

2. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente d enuncia la nullità del decreto impugnatoper grave contraddittorietà della motivazione, ai sensi dell'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. e dell'art. 99, ultimo comma,della legge fall., rilevando che l'esclusione della natura fondiaria della ipoteca, in quanto non avente lo scopo di consentire al mutuatario l'acquisto, la costruzione o la ristrutturazione d'immobili, oltre a non trovare giustifica- zione in alcun elemento di fatto, si pone in contrasto con la qualificazione del contratto come mutuofondiario, in virtù della quale il Tribunale ne ha escluso la nullità per difetto o illiceità della causa.

3. Con il secondo motivo,la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione degli artt. 38 e 39, quarto comma,del d.lgs. n. 385 del 1993, osservando che tali disposizioni, nell'escludere la revocabilità dell'ipoteca, se il fallimento non interviene entro dieci giorni dall'iscrizione, non richiedono che le somme mutuate siano destinate all'acquisto, alla costruzione o alla ristrutturazione d'immobili, non essendo il mutuo fondiario inquadrabile nella categoria del mutuo di scopo.

4. Con il terzo motivo,la ricorrente deduce la violazione o la falsa appli- cazione dell'art. 67, terzo comma, lett. d)della legge fall., censurando il de- creto impugnato per aver escluso che l'esenzione prevista da tale disposizione si applichi alla revocatoria ordinaria, senza tener conto del tenore letterale della norma, che non prevede limitazioni, della finalità perseguita attraverso l'introduzione della stessa, consistente nel favorire il superamento della crisi aziendale attraverso l'attuazione del piano di risanamento, e del contrasto di tale finalità con il più lungo termine previsto per l'esercizio della revocatoria ordinaria e per i più ristrettilimiti di operatività di quest'ultima rispetto alla revocatoria fallimentare.