Cass. civ., sez. I, ordinanza 07/07/2022, n. 21574

017 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.721/2017 R.G. proposto da : COMUNE di PIETRASANTA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma Corso Vittorio Emanuele II 18, presso lo studio legale Lessona , rappresentato e difeso dall'avvocato D I -ricorrente-

contro

GROS EFFE QUATTRO F

4 DEI F.LLI PANCONI s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma Corso Vittorio Emanuele II18, presso lo studio dell’avvocato G M G e rappresentat a e difes a dagli avvocati N P e P P -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Firenze n. 1994/2015 depositata il25.11.2015 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23.6.2022dal Consigliere U L C G S

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 14.7.2002 la G F4 s.n.c. dei F.lli Panconi (di seguito, semplicemente, G) ha convenutoil Comune di Pietrasanta in giudizio dinanzi al Tribunale di Lucca, sezione distaccata di Viareggio, esponendo di aver ottenuto l’aggiudicazione per il triennio 2001-2003 dell’appalto per la fornitura di generi alimentari, materiali di pulizia e vari per le mense scolastiche;
di aver ricevuto il 9.8.2001 una lettera del Comune che le comunicava di aver affidato il servizio di refezione scolastica mediante accordo di programma con la ASL 12 di Viareggio e il conseguente recesso dal contratto di appalto con decorrenza 24.9.2001;
che il predetto accordo di programma prevedeva che il servizio sarebbe stato svolto dalla ditta Pedus, aggiudicataria dell’appalto per la ristorazione del nuovo ospedale;
che tale soluzione era stata determinata dalle carenze, non ovviabili, delle cucine delle scuole, ove in precedenza i pasti erano preparati da personale del Comune. La G ha lamentato l’elusione dell’obbligo di indire una pubblica gara per un appalto oltre la soglia di cui all’art.1 del d.lgs. 358 del 1992, posta in essere attraverso lo strumento dell’accordo di programma e in suo pregiudizio quale aggiudicataria dell’appalto, nonché il mancato rispetto del termine di sessanta giorni per il recesso previsto nel contratto. L’attrice ha chiesto di conseguenza la reintegrazione nel contratto di appalto e il risarcimento dei danni. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e comunque la pregiudizialità del giudizio amministrativo instaurato dalla G, ha sostenuto che la modificazione del servizio di ristorazione era sorta con urgenza a seguito della scoperta della inadeguatezza delle cucine e ha invocato l’applicabilità dell’art.1671 cod.civ.

2. La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, adita con regolamento preventivo di giurisdizione, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di domanda di tutela del diritto soggettivo della parte aggiudicataria dell’appalto alla reintegrazione nel contratto e al risarcimento del danno.

3. Il Tribunale di Lucca, dinanzi al quale la causa era stata riassunta, ha affermato che la causa riguardava esclusivamente la valutazione del recesso operato dal Comune dal contratto di appalto, mentre ne erano estranei l’accordo di programma e l’affidamento del servizio ad altra impresa;
ciò premesso, ha ritenuto il recesso illegittimo perché non preceduto dal preavviso di giorni sessanta e ha liquidato il danno con riferimento alla parte di preavviso non rispettato (giorni 14).

4. Ha proposto appello la G a cui ha resistito il Comune appellato. Con sentenza del 24.11.2015 la Corte di appello di Firenze ha accolto il gravame e ha accertato l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi adottati dal Sindaco di Pietrasanta il 25.7.2001 prot.27 e dal Dirigente del Comune il 9.8.2001 n.20732 e ha condannato il Comune di Pietrasanta al risarcimento dei danni patiti dalla G, liquidati nella somma di € 42.833,50, oltre interessi legali dalla domanda, con il favore delle spese del doppio grado di giudizio. La Corte toscana ha preliminarmente puntualizzato che la Cassazione aveva riconosciuto al giudice ordinario la giurisdizione per conoscere della domanda attorea con cui si chiedeva la preliminare disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi (accordo di programma e atto amministrativo che lo aveva recepito) al limitato scopo di accertare l’illegittimità del recesso dal contratto di appalto inter partes ;
ha ritenuto che attraverso lo strumento, di per sé neutro, dell’accordo di programma, che realizza una convenzione fra due soggetti pubblici, il Comune avesse invece mirato al conseguimento di uno scopo ulteriore, contrastante con gli obblighi assunti in esito a licitazione privata con la G con la quale aveva stipulato un contratto di appalto di durata triennale per la refezione scolastica;
ha aggiunto che nella lettera di recesso del 9.8.2001 non v’era menzione dei presupposti del recesso (e cioè: modificazione del tipo di gestione o venir meno delle esigenze dell’appalto) e si faceva invece riferimento all’affidamento del servizio alla USL 12 di Viareggio, cosa non vera;
che i provvedimenti amministrativi erano affetti da sviamento di potere e miravano all’affidamento a un soggetto privato di un servizio, senza che ricorressero le condizioni per l’esonero dalla previa pubblicazione di un bando di gara;
ha qualificato come illegittimo il recesso sia in via consequenziale, sia di per sé, in difetto dei presupposti previsti dal contratto;
ha liquidato il danno, applicando l’art.345 della legge fondamentale sui lavori pubblici (10% del valore delle opere non eseguite per la restante durata del contratto).

6. Avverso la predetta sentenza del 25.11.2015, non notificata, con atto notificato il 23.12.2016 ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Pietrasanta, svolgendo sei motivi. La G ha notificato controricorso in data 1.2.2017 chiedendo la reiezione del ricorso avversario. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

7. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n. 1 , cod.proc.civ., il Comune ricorrente denuncia difetto di giurisdizione del giudice ordinario, nonché violazione e falsa applicazione degli artt.4 e 5 della legge 20.3.1865 n.2248, all.E, e dell’art.111 Cost.

7.1. Secondo il Comune di Pietrasanta l’accordo di programma dichiarato illegittimo in via incidentale dalla Corte di appello non costituiva in realtà l’antecedente logico del pregiudizio dedotto dalla G e di conseguenza la dichiarazione di illegittimità esulava dai limiti della giurisdizione ordinaria.

7.2. Il motivo, al di là dell’apparente qualificazione, non propone in realtà una questione di giurisdizione e può essere pertanto esaminato da questa sezione semplice ex art .374 cod.proc.civ.

7.3. Giova rammentare che c on ordinanza n.8370 dell’11.4.2006 le Sezioni Unite di questa Corte hanno regolato in via preventiva la giurisdizione ne lla presente controversia , affermando la giurisdizione del giudice ordinario. A tal fine le Sezioni Unite hanno osservato: «non è chiaro se nella specie si verta in tema di fornitura di beni ovvero di fornitura di servizi, si osserva che ove si ritenga che il contratto abbia ad oggetto la fornitura di beni -e considerando che la fornitura di beni ad una pubblica amministrazione da parte di un privato, in esecuzione di un contratto di appalto, non può considerarsi pubblico servizio, non trattandosi di prestazione resa a favore della generalità e sottoposta ad un regime giuridico derogatorio al diritto comune -la controversia appartiene al giudice ordinario, atteso che laL. 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6 e 7, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell'appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti), ma non riguardano anche la fase relativa alla esecuzione del rapporto, qual è quella oggetto del giudizio in esame;
in questa seconda fase resta, quindi, operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario come giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Atteso poi che la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, ossia considerando l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo, non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda con cui la ditta affidataria della fornitura ha chiesto dichiararsi l'illegittimità degli atti che hanno consentito al Comune di recedere dal contratto in forza della clausola pattizia (giudizio davanti al TAR) e la reintegrazione nel contratto (giudizio davanti al Tribunale di Lucca), oltre alla condanna del Comune convenuto al risarcimento del danno, perché in entrambi i casi la parte chiede che sia tutelata la sua posizione di diritto soggettivo che si è ormai stabilizzata a seguito della conclusione del contratto. Ma la giurisdizione appartiene ugualmente al giudice ordinario anche se si ritenga che nella specie la prestazione dedotta in contratto attenga alla fornitura di un servizio. Con lasentenza 6 luglio 2004, n. 204 , la Corte Costituzionaleha, infatti, dichiarato l'illegittimità costituzionale dellaL. n. 205 del 2000, art. 7 , nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ripristinando, in pratica, i previgenti criteri di riparto della giurisdizione. Nella specie, come si è più sopra chiarito, si tratta di controversia sulla legittimità del recesso della pubblica amministrazione dal contratto, recesso idoneo ad incidere sulla posizione soggettiva del privato, nascente dal rapporto contrattuale ed avente per ciò stesso consistenza di diritto soggettivo;
con la conseguenza che, esclusa la sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve essere esclusa anche la sua giurisdizione di legittimità.» 7.4. La giurisdizione, già regolata in favore del giudice ordinario dalle Sezioni Unite, non può più essere revocata in discussione nel presente giudizio.