Cass. civ., sez. V trib., sentenza 09/09/2021, n. 24259

1. La Direzione regionale del Lazio emetteva nei confronti della società M.B.F.S. Italia s.p.a. (di seguito, MBFSI) l'avviso di accertamento (cd. di primo livello) n. (---), relativo all'anno di imposta 2005, con il quale rettificava, ai fini IRES, la perdita trasferita al consolidato Daimler-Chrysler Italia Holding s.p.a. (svalutazione di partecipazione indeducibile ex art. 61 t.u.i.r., per Euro 1.508.325,31 e costi non di competenza per Euro 408.634,00), nonchè l'avviso di accertamento (---), sempre relativo all'anno di imposta 2005, con il quale, conseguentemente ai rilievi mossi ai fini IRES, accertava una maggiore imponibile ai fini IRAP pari ad Euro 34.502,00.

2. Tali gli avvisi di accertamento seguivano ad una verifica fiscale della Guardia di finanza di Roma, e conseguente p.v.c., riguardante l'operazione di svalutazione delle partecipazioni in Daimler-Crhrysler Capital Service Ital s.p.a. effettuata da MBFSI nell'anno 2003, ma con ricaduta fiscale negli anni successivi, in base alla "valore minimo" fiscalmente attribuibile alla partecipazione in questione, ai sensi degli artt. 59, 61 e 66 t.u.i.r., nel testo anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344;
l'Ufficio, pertanto, recuperava a tassazione, ex art. 61 t.u.i.r., la relativa quota parte (1/5) imputata all'esercizio 2004. Inoltre, accertava l'erronea riduzione degli oneri sostenuti dalla società in conseguenza del pagamento di cartelle di pagamento volte al recupero coattivo di tasse automobilistiche non versate per gli anni dal 1999 al 2004, con conseguente recupero a tassazione.

3. In via conseguenziale ai recuperi operati dalla Direzione regionale del Lazio nei confronti della consolidata MBFSI, la Direzione provinciale III di Roma notificava alla consolidante M. B. I. s.p.a. (di seguito, MBI), nella qualità di incorporante della consolidante Daimler-Chrysler Italia Holding s.p.a., gli avvisi di accertamento di primo livello, relativi all'anno d'imposta 2005, nn. (---) e (---), con il quale in rettifica della dichiarazione fiscale, accertava la minore perdita fiscale del consolidato.

4. La società MBFSI e la società MBI impugnavano tali avvisi di accertamento innanzi alla Commissione tributaria provinciale di Roma che, con sentenza n. 15653/24/14, riuniti i quattro ricorsi originati dall'impugnazione dei rispettivi avvisi, li accoglieva parzialmente.

5. Avverso tale sentenza veniva proposto appello, per i capi di rispettiva soccombenza, sia da parte della Direzione regionale del Lazio, sia da parte della Direzione provinciale III di Roma, sia da parte delle società contribuenti;
l'adita Commissione tributaria regionale del Lazio, previa riunione dei procedimenti, con la sentenza in epigrafe, così provvedeva: "

P.Q.M.

Rigetta integralmente gli appelli proposti dalla Direzione regionale e dalla p Direzione provinciale dell'Agenzia delle entrate. Accoglie il motivo di appello proposto dalla società concernente la deduzione della svalutazione della controllata e rigetta tutti gli altri. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado".

6. L'Agenzia delle entrate propone ricorso avverso tale sentenza affidandosi a due motivi di ricorso.

7. M. B. F. S.I. s.p.a. e M. B. I. s.p.a., resistono con controricorso e propongono ricorso incidentale affidato a cinque motivi, cui l'Agenzia delle Entrate resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 61 t.u.i.r., commi 3 e 5, nella formulazione vigente ratione temporis, per avere i giudici di secondo grado statuito l'illegittimità della rettifica in riduzione operata dall'Ufficio sulla determinazione della svalutazione della partecipazione in Daimler-Chrysler s.p.a. e per aver ritenuto legittima, sul piano fiscale, la qualificazione dell'operazione come svalutazione di partecipazione (siccome deducibile, in quote costanti, nell'anno in cui è iscritta e nei quattro anni successivi ai sensi del D.L. 24 settembre 2002, n. 209, convertito, con modificazione, dalla L. 22 novembre 2002, n. 265), mentre, invece, si trattava di una spesa d'esercizio determinante un versamento c.d. sottozero, il quale, ai sensi dell'art. 61 t.u.i.r., comma 5, avrebbe dovuto essere interamente dedotto nell'anno 2002.

1.1. Il mezzo è fondato.

1.2. I versamenti dei soci a copertura perdite, per la parte che eccede il patrimonio netto della partecipata, non possono concorrere all'entità del costo finale della partecipazione su cui operare la svalutazione, in quanto per essi continua a valere il regime di deduzione immediata (e facoltativa) disposto dall'art. 61 t.u.i.r., comma 5.

1.3. Tale disposizione nel testo in vigore fino al 31/12/2003 (prima dell'entrata in vigore, in data 01/01/2004, del D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, che ha nuovamente mutato la normativa introducendo il cd. regime PEX - "Participation exemption" che ha sancito l'irrilevanza fiscale delle minusvalenze e delle plusvalenze stabilendo che non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95 per cento) - prevedeva che i versamenti a fondo perduto o in conto capitale fatti dai soci a favore di una propria partecipata, come anche le rinunce ai crediti nei confronti di quest'ultima, si aggiungessero al costo della partecipazione ("L'ammontare dei versamenti fatti a fondo perduto o in conto capitale alla società emittente, o della rinuncia ai crediti nei confronti della società stessa, si aggiunge al costo delle azioni in proporzione alla quantità delle singole voci della corrispondente categoria");
la norma in parola ammetteva, in alternativa, la deduzione immediata (dei versamenti e delle remissioni), per la parte eccedente il patrimonio netto della società partecipata risultante dopo la copertura della perdita ("tuttavia è consentita la deduzione dei versamenti e delle remissioni di debito effettuati a copertura di perdite per la parte che eccede il patrimonio netto della società emittente risultante dopo la copertura ");
infine, nella determinazione del valore minimo dei titoli non negoziati in mercati regolamentati, escludeva la possibilità di tenere conto dei versamenti effettuati a copertura di perdite della società emittente ("Nella determinazione del valore normale delle azioni non quotate in borsa e non negoziate nel mercato ristretto non si tiene conto dei versamenti e delle remissioni di debito fatte a copertura di perdite della società emittente").

1.4. Appare chiaro che la ratio sottesa alla disciplina in esame era quella di garantire una sorta di correlazione tra le svalutazioni incidenti sul valore della partecipazione in conseguenza delle perdite realizzate dalla partecipata e l'effettiva consistenza della "svalutazione" patrimoniale risentita dalla partecipata per effetto delle perdite. Tale correlazione, proprio perchè consente la determinazione dell'effettiva diminuzione patrimoniale, non può prescindere dalla cd. "omogeneizzazione" dei patrimoni tra società partecipate, per la quale, appunto, l'ultima parte della disposizione in parola esclude che possano concorrere alla determinazione del valore del titolo i versamenti fatti per ripianare le perdite. In altri termini, la correlazione costante tra i due patrimoni richiede di depurare i dati patrimoniali da eventuali nuovi conferimenti volti a reintegrare il patrimonio o a coprire le perdite.

1.5. Nel caso all'esame è pacifico che la società partecipata aveva subito forti perdite che avevano intaccato sia il patrimonio che le riserve ed avevano comportato un rilevante deficit patrimoniale (cd. sottozero), sì che nell'esercizio 2003, la MBFSI, aveva effettuato due successivi versamenti per ripianare la perdita, l'uno nel primo semestre, in data 22/09/2003, e l'altro in data 18/12/2003, in conto copertura perdite per il secondo semestre.

1.6. Come innanzi anticipato, facendo seguito ai principi enunciati da questa Corte in fattispecie analoghe (cfr., Cass., Sez. 5, 27/07/2011, n. 16429;
sulle rinunce ai crediti nei confronti della società partecipata, effettuate a copertura di perdite di quest'ultima, cfr., in senso conforme, Sez. 5, 04/02/2015, n. 1949), deve ritenersi che per i cd. versamenti sottozero - effettuati dai soci a copertura delle perdite della partecipata per la parte che eccede il patrimonio netto della stessa a seguito del ripianamento - continui a valere l'art. 61 t.u.i.r., comma 5, in quanto tali versamenti non attengono alla valutazione del valore minimo delle partecipazioni, ma si riferiscono a perdite che vanno oltre lo zero;
sul piano tecnico, questi oneri costituiscono una spesa d'esercizio, e non una svalutazione, la cui deducibilità è subordinata all'effettivo ripiano del sottozero da parte dei soci (in termini, Cass., 30/12/2019, n. 34709, che richiama, in senso conforme, la circolare dell'Agenzia delle entrate 5 febbraio 2003, n. 7/E).