Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/12/2013, n. 27847

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. A M - Primo Presidente f.f. -
Dott. R R - Presidente di sez. -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. D P S - Consigliere -
Dott. M L - Consigliere -
Dott. A G - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 12065-2012 proposto da:
LIBERATI ALESSIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO SILVANI 108, presso lo studio dell'avvocato L A, che lo rappresenta e difende, per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
B FANCESCO, GIOVAGNOLI ROBERTO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 109, presso lo studio dell'avvocato P A, che li rappresenta e difende, per deleghe a margine del controricorso;

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, CONSIGLIO DI STATO, in persona dei rispettivi Presidenti protempore, CONSIGLIO DI PRESIDENZA DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- controricorrenti -

nonché contro
COMMISSIONE DEL CONCORSO PER 2 POSTI DI CONSIGLIERE DI STATO BANDITO CON D.P.C.S. DEL 30.3.06 E RELATIVO PRESIDENTE;

- intimata -
avverso la sentenza n. 1958/2012 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 02/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

uditi gli avvocati Alberto LIBERATI, Andrea PANZAROLA, Chiarina AIELLO dell'Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso al Tar Lazio il dott. L Alessio, all'epoca magistrato amministrativo, ha impugnato gli atti del concorso indetto con decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 30.3.2006, a due posti di Consigliere di Stato, al quale ha partecipato con risultato negativo non essendo stato ammesso alle prove orali. Il ricorrente ha contestato lo svolgimento e l'esito della stessa, nonché la dichiarazione dei due relativi vincitori, chiedendone l'annullamento.
Il T.a.r. Lazio, sez. 3, con sentenza n. 41 del 2011, pronunciandosi nell'instaurato contraddittorio con il Presidente del Consiglio dei Ministri (oltre che il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, il Consiglio di Stato. l'Avvocatura Generale dello Stato) e dei dott. G Roberto e B F, partecipanti al concorso, ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione;
ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso nella parte impugnatoria degli atti concorsuali e lo ha respinto con riferimento alla richiesta di accertamento di nullità, all'impugnazione della delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, alla delibera di indizione del concorso 2010 a posti di consigliere di Stato ed in ordine a quant'altro specificato in motivazione;
ha dichiarato inammissibile la domanda di ridistribuzione del Fondo perequativo distribuito tra tutti i magistrati amministrativi ai sensi del D.P.R. n. 418 del 1993;
ha accolto in parte la domanda risarcitoria e per l'effetto ha condannato l'Amministrazione a risarcire il danno non patrimoniale, che quantificava;
ha respinto la richiesta di condanna al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata.

2. Avverso tale decisione, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha proposto appello deducendo che non era possibile esaminare una domanda di risarcimento danni quando era stata proposta l'azione di annullamento dell'atto asseritamente illegittimo e tale domanda era stata dichiarata irricevibile per tardività. Nè vale il richiamo all'autonomia delle due azioni - ha sostenuto l'appellante - atteso che si può parlare di autonomia se il ricorrente ha scelto di non impugnare l'atto, ma una volta che il ricorrente ha scelto la strada del c.d. doppio binario non è possibile che il giudice adito possa considerare tamquam non esset una pronuncia in rito che ha precluso l'esame nel merito del ricorso e dunque il vaglio dei motivi proposti avverso l'atto asseritamente illegittimo. Se l'originario ricorrente avesse usato l'ordinaria diligenza impugnando nei termini la procedura concorsuale con molta probabilità avrebbe potuto evitare qualsiasi danno.
Inoltre l'appellante ha dedotto che con verbale n. 4 dell'11 settembre 2006 la Commissione esaminatrice ha preliminarmente determinato i criteri per la valutazione delle prove concorsuali, sulla base dei quali è stato poi attribuito un punteggio numerico ad ogni compito.

3. Si è costituito in giudizio l'appellato dott. L A, il quale ha confutato l'appello dell'amministrazione ed ha proposto appello incidentale, con contestuale "ricusazione dell'intero organo giudicante e dei singoli componenti il collegio".
L'appellato ha proposto questione di legittimità costituzionale e/o questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia Europea "con riferimento alla L. n. 1034 del 1971, artt. 2, 3, 28 (oggi art. 5 c.p.a.) e D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, artt. 3 e 63 ", relativamente
alla competenza del plesso TAR - Consiglio di Stato nella parte in cui non escludono la competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi o, quantomeno, sulle prove concorsuali per l'accesso alla carriera e il relativo accesso agli atti, con conseguente attribuzione della giurisdizione ad altro organo giurisdizionale. indipendente ed imparziale, per violazione delle norme in materia di imparzialità dei giudici (artt. 3, 24, 111 Cost., art. 6 Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo)";
nonché con riferimento agli artt. 17 e 18 c.p.a. - per violazione degli artt. 6 e 13 CEDU richiamati dall'art. 117 Cost., comma 1 - nella parte in cui l'Autorità Giudiziaria Amministrativa
è considerata giudice terzo ed imparziale su controversie riguardanti altri magistrati amministrativi".
Inoltre, con riferimento al risarcimento del danno, l'appellante incidentale, dopo aver evidenziato come "l'illecito sussiste e risultano integrati tutti gli elementi strutturali del danno", ha rilevato, quanto al danno non patrimoniale, che esso era stato sì riconosciuto, ma "liquidato in una somma simbolica e non idonea a ristorare pienamente il danno sofferto";
ha inoltre lamentato la mancata considerazione del danno esistenziale e di quello alla vita di relazione.
Avverso la sentenza n. 41/2011 del TAR per il Lazio, sez. 3, hanno proposto appello anche i dottori G Roberto e B F, chiedendone la riforma "limitatamente alla statuizione sul capo risarcitorio".
Anche in questo giudizio si è costituito l'appellato dott. L Alessio, che ha proposto altresì appello incidentale, di contenuto sostanzialmente analogo a quello spiegato nel giudizio instaurato dalla Presidenza del Consiglio.

4. Con atto del 6 maggio 2011, l'appellato ha proposto istanza di astensione e/o ricusazione, in ragione della sussistenza di incompatibilità dei magistrati del collegio, colleghi di quelli appellanti in giudizio, e di gravi ragioni di convenienza. Ulteriore istanza di astensione e/o ricusazione, in ragione della sussistenza di incompatibilità e di gravi ragioni di convenienza, dell'anticipazione del giudizio, della qualità di parti potenziali, veniva depositata in data 9 giugno 2011.
All'udienza del 28 giugno 2011 il dott. L ha dichiarato "in via preliminare che è in corso di valutazione da parte dei suoi legali una eventuale denuncia penale" nei confronti del Presidente e del giudice relatore, "ma che non può attualmente essere formulata per questa ragione istanza di ricusazione nei confronti dei due componenti del collegio giudicante in quanto la denuncia non è stata ancora formalizzata". Ha poi formulato nuova istanza di ricusazione nei confronti del relatore dott. F, "per i ricorsi in cui è parte il dott. G R. in quanto il dott. F ha svolto una serie di attività didattiche insieme al collega, il che presuppone un rapporto di amicizia con il dott. G, eccedente la normale colleganza, che pregiudica l'eventuale decisione dei ricorsi da parte del relatore delle cause".
In riferimento a tale istanza di ricusazione il Collegio "rilevato che la composizione del Collegio è nota da data ben anteriore al termine assegnato" (dall'art. 18 c.p.a. e art. 52 c.p.c.), ha dichiarato "l'irricevibilità dell'istanza di ricusazione proposta nei confronti del Consigliere F Obredan".
L'udienza del 28 giugno 2011 è stata, quindi, rinviata ad altra data, come individuata con separato decreto presidenziale, in quanto il Presidente del Collegio giudicante ed il giudice relatore, pur non ravvisando nelle dichiarazioni rese a verbale "alcuna ragione di astensione ex art. 17 c.p.a.", hanno ritenuto "a tutela della propria indipendenza, nonché dell'ordinato e sereno svolgimento del giudizio, di sottoporre al Presidente della Sezione la valutazione dell'eventuale sussistenza di ragioni di opportunità circa la loro presenza nel collegio giudicante per tutte le cause in discussione" alla medesima udienza (nn. 20/23 del ruolo di udienza). Con decreto 11 luglio 2011 n. 12/2011, il Presidente della 4 Sezione ha respinto le istanze di astensione facoltativa presentate dal Presidente e dal relatore del Collegio giudicante all'udienza del 28 giugno 2011.
In particolare, in tale decreto si assume che "l'istanza di ricusazione nei confronti del cons. F, anche a prescindere dalla sua già delibata irricevibilità, è destituita di qualsiasi fondamento, in quanto lo svolgimento di attività didattiche insieme al cons. G, non può, neppure in via meramente ipotetica, incidere sulla assoluta terzietà del cons. F, con la conseguenza che non è configurabile, anche sotto il profilo della sola opportunità, la sussistenza di plausibili motivi di astensione".
Con atto depositato il 10 novembre 2011. il dott. L ha proposto nuova istanza di "astensione e/o ricusazione" avverso i magistrati componenti il