Cass. civ., SS.UU., sentenza 25/11/2014, n. 25011

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. R L A - Primo Presidente f.f. -
Dott. L M G - Presidente di sez. -
Dott. D P S - Presidente di sez. -
Dott. A G - Consigliere -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. N V - Consigliere -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
Dott. G A - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 25724-2013 proposto da:
ISTITUTO COMPRENSIVO DI TAVAGNACCO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro- tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- ricorrenti -

contro
C V, BETTIN AERTO, nella qualità di genitori esercenti la potestà sulla minore B G, elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell'avvocato G E, rappresentati e difesi dall'avvocato G D, per delega a margine del controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 645/2013 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 31/07/2013;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/11/2014 dal Consigliere Dott. AERTO GIUSTI;

udito l'Avvocato Patrizia SCAPPATURA per delega dell'Avvocato Domenico GAROFALO;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso e rimessione alla sezione competente.
RITENUTO IN FATTO
1. - Con ordinanza in data 28 maggio 2012, il Tribunale di Udine, in accoglimento del ricorso ex art. 702-bis cod. proc. civ., L. 1 marzo 2006, n. 67, art. 3 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone
con disabilità vittime di discriminazioni), e D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 28 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei
procedimenti civili di cognizione, ai sensi della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 54), presentato il 4 aprile 2012 dai coniugi Bettin
Alberto e Cudini Viviana, genitori di B G, nata il 15 marzo 2008, ha accertato la natura discriminatoria della decisione dell'Amministrazione scolastica di non concedere alla minore, affetta da sindrome di Angelmann (malattia invalidante riconducibile alla fattispecie di handicap grave ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 3, comma 3 recante "Legge quadro per
l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate"), l'insegnamento scolastico di supporto nella misura di 25 ore settimanali ai fini della frequenza della sezione dei "piccoli" della Scuola dell'infanzia di Colugna, e ha ordinato alle amministrazioni convenute -il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e l'Istituto comprensivo di Tavagnacco -, ciascuna per quanto rispettiva competenza, la cessazione immediata della condotta discriminatoria e la concessione dell'insegnante di sostegno per il numero di 25 ore settimanali indicato nel PEI (Piano educativo individualizzato) per l'anno scolastico in corso e per gli anni seguenti, salvo variazioni della situazione di fatto della minore con riferimento alla necessità di educazione ed istruzione accertata dagli organismi competenti, ed ha condannato il convenuto Ministero al risarcimento del danno non patrimoniale nella misura di Euro 5.000, oltre interessi e spese di lite.
2. - Il Ministero e l'Istituto comprensivo hanno proposto appello. Hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ragione della natura di interesse legittimo della posizione fatta valere.
Nel merito hanno dedotto l'insussistenza del comportamento discriminatorio dell'amministrazione scolastica. A tale riguardo hanno rilevato che l'alunna, nel corso dell'anno scolastico 2011- 2012, ha usufruito di 12,5 ore di sostegno e di 9 ore di educatore socio-educativo, per un totale di 21,5 ore, interamente coperte dalle predette figure professionali, oltre che dai docenti ordinari, e che il personale scolastico si è attenuto ad una "logica e pratica inclusiva", senza un affidamento esclusivo ad un docente differenziato rispetto ai compagni: di qui l'irrilevanza del "monte ore", non potendo trarsi alcuna discriminazione dal fatto che la minore abbia frequentato la scuola fino alle ore 13 anziché a tempo pieno.
L'appello è stato resistito dai genitori di B G. 2.1. - La Corte d'appello di Trieste, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 31 luglio 2013, ha respinto il gravame.
Quanto all'eccezione di difetto di giurisdizione, la Corte territoriale ha rilevato che la L. n. 67 del 2006 ed il D.Lgs. n. 150 del 2011 attribuiscono al tribunale ordinario del luogo in cui il
ricorrente ha domicilio, che decide con rito sommario, le controversie in materia di discriminazione.
Nel merito, la Corte di Trieste ha sottolineato che nel piano educativo individualizzato erano state assegnate a G 25 ore settimanali, sicché vi è stato un esplicito riconoscimento da parte dell'amministrazione di questa necessità della bambina, mentre la piccola ha usufruito solamente di 6 ore di sostegno scolastico in primo tempo e di 12 ore poi. Secondo i giudici d'appello, anche G doveva avere la possibilità, come gli altri alunni normodotati, di frequentare la scuola nelle ore pomeridiane, tanto più che il diritto a non essere discriminato sussiste pure nella scuola dell'infanzia, come previsto testualmente dalla L. n. 104 del 1992, art. 12. 3. - Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello il Ministero dell'istruzione e l'Istituto comprensivo di Tavagnacco hanno proposto ricorso, con atto notificato il 13 novembre 2013, sulla base di tre motivi.
Gli intimati hanno resistito con controricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. - Con il primo motivo (difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1) i ricorrenti deducono che la posizione fatta valere dai genitori della bambina è di interesse legittimo, attesa la sussistenza di un potere discrezionale della pubblica amministrazione nell'erogazione del servizio pubblico. Nè la devoluzione al giudice amministrativo della cognizione della controversia può rappresentare una compressione della tutela accordata alla parte, atteso che, a seguito del nuovo codice del processo amministrativo, i poteri del giudice amministrativo sono forse anche più pregnanti di quelli riconosciuti all'autorità giudiziaria ordinaria. Secondo i ricorrenti, le controversie relative al servizio di sostegno scolastico a favore di minori disabili spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernendo provvedimenti adottati dalla P.A. nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi, fattispecie che si verifica quando i genitori promuovono un procedimento teso a conseguire l'aumento del numero di ore di supporto concesse al minore e quando, quindi, è messa in discussione la correttezza del potere amministrativo esercitato nell'organizzazione del servizio.
2. - Il motivo è infondato.
2.1. - Il quesito che la censura pone è se spetta al giudice ordinario o al giudice amministrativo la cognizione della controversia promossa dai genitori di una bambina disabile per lamentare la mancata predisposizione, da parte dell'Amministrazione scolastica, in un'ipotesi di handicap grave al 100%, delle ore di sostegno nella misura che, in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, è stata individuata come necessaria per l'integrazione e l'assistenza dell'alunna nella scuola materna:
mancata predisposizione che ha impedito alla figlia dei ricorrenti di fruire, a differenza degli altri compagni normodotati, della frequenza scolastica a tempo pieno.
2.2. - La giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha sinora espresso un indirizzo costante nel senso della spettanza al giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto il servizio di sostegno scolastico con insegnanti specializzati in favore dei minori portatori di handicap, e ciò sia sotto il vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione
e di rapporti di lavoro delle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione della L. 15 marzo 1997, n. 59, art. 11, comma 4), nel testo modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa),
sia nella vigenza dell'art. 133 c.p.a., approvato con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104. A tale riguardo, le ordinanze 19 gennaio 2007, n. 1144, e 29 aprile 2009, n. 9954, hanno evidenziato che il servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap non costituisce oggetto di un contratto di utenza di diritto privato tra l'istituto scolastico, obbligato alla prestazione, e i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola.
A sua volta - premesso che il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 nel testo risultante dalla dichiarazione di parziale illegittimità di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, deve essere letto "nel senso che le controversie in materia di pubblici servizi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo qualora si discuta, tra l'altro, di provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri autoritativi" - l'ordinanza 25 marzo 2009, n. 7103, ha rilevato che, in tema di insegnamento di sostegno, "la normativa di settore riconosce all'amministrazione il potere-dovere di dare concretezza alle aspettative degli alunni mediante un'equa e ragionevole utilizzazione delle risorse, da ripartire fra gli aventi titolo sulla base di provvedimenti emanati anche alla luce di superiori scelte discrezionali".
In questa prospettiva, "la determinazione delle ore a disposizione del singolo diversamente abile costituisce ... il frutto di una prerogativa pubblicistica