Cass. civ., sez. I, sentenza 29/07/2021, n. 21829

to la seguente SENTENZA sul ricorso n. 15444/2016 r.g. proposto da: SOCIÉTÉ GÉNÉRALE S.A. (cod. fisc. 80112150158), società di diritto francese, con sede legale in Parigi, Boulevard Haussmann n. 29, e sede secondaria in Milano, alla via Olona n. 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dagli Avvocati M G ed A S, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, al Corso Vittorio Emanuele II, n. 284.

- ricorrente -

contro

SERENA TEAM S.R.L. (cod. fisc. 00710150368), - società succeduta, nei diritti nascenti dalla sentenza oggi impugnata, alla partecipata, oggi disciolta e cancellata S.L.M. s.r.l. - con sede in Campogalliano (MO), alla via XXV luglio n. 7, in persona del legale rappresentante pro tempore, ) S S, rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata al controricorso, dall'Avvocato A M, presso il cui studio elettivamente domicilia in Padova, alla via G. A. Longhin n. 11 n. 21.

- controricorrente -

avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO DI MILANO depositata il 14/04/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 05/05/2021 dal Consigliere dott. E C;
lette le conclusioni motivate, ai sensi dell'art. 23, comma 8 -bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, formulate dal P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale G B N, che ha concluso chiedendo rigettarsi il ricorso;
lette le memorie ex art. 378 cod. proc. civ. depositate dalle parti.

FATTI DI CAUSA

1. La S.L.M. s.r.l. convenne la Société Générale SA (società di diritto francese, con sede secondaria stabilita in Italia. D'ora in avanti, semplicemente SG) innanzi al Tribunale di Milano esponendo: i) di aver effettuato un'operazione di investimento sottoscrivendo, nel 2006, uno strumento finanziario emesso da SG, con esborso di un importo di C 2.150.000,00, a seguito di conversione di altri strumenti finanziari acquistati nel 2004 tramite BNL;
il) che tale investimento si era rivelato, negli anni successivi, una perdita totale del capitale investito. Chiese, previa declaratoria di nullità (per mancanza o indeterminatezza del relativo prezzo, e del contratto quadro di intermediazione) o di risoluzione (per inadempimento della SG, la quale aveva violato gli obblighi informativi sulla stessa gravanti) o di invalidità (perché esorbitante dall'oggetto sociale dell'attrice) di detta operazione, la condanna della convenuta al pagamento di C 2.145.000,00, a titolo di restituzione o risarcimento del danno.

1.1. La SG si costituì e contestò le avverse domande. Dedusse che: i) l'operazione contestata, di cui doveva escludersi l'estraneità all'oggetto sociale della S.L.M. s.r.I., aveva fatto seguito ad altra analoga operazione di acquisto di prodotti finanziari di tipo warrants, con effettuazione di uno switch le cui condizioni economiche risultavano chiaramente indicate;
il) non aveva operato quale intermediaria finanziaria, in quanto l'emissione degli strumenti finanziari era stata espressamente richiesta dall'attrice in relazione a sue specifiche esigenze, sicché non poteva trovare applicazione la disciplina del TUF (d.lgs. n. 58 del 1998) circa gli obblighi informativi, la necessità di un contratto quadro e tutte le norme comportamentali relative.

1.2. Espletata l'istruttoria, l'adito tribunale, con sentenza depositata il 17 maggio 2013, n. 6955, respinse le domande dell'attrice. In particolare: i) negò che potesse ravvisarsi una nullità dell'operazione per indeterminatezza dell'oggetto o una sua invalidità per estraneità all'oggetto sociale dell'attrice;
li) escluse che l'operazione stessa potesse rientrare nell'ambito applicativo di cui all'art. 25-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 (d'ora in avanti semplicemente TUF ogni volta che si farà riferimento a disposizioni di quel d.lgs.), non vedendosi in un'ipotesi di sottoscrizione o collocamento di strumenti finanziari, bensì di mera vendita di un prodotto finanziario. Precisò, inoltre, quanto alla vendita in fase di emissione, che solo l'art. 36- bis del regolamento intermediari Consob, entrato in vigore successivamente alla stipula dell'accordo, aveva previsto l'applicazione delle norme di cui al TUF, compreso l'art. 25-bis;
iii) affermò che l'operazione comunque non poteva ritenersi inadeguata essendosi trattato di mera conversione di altra di contenuto del tutto analogo, con evidente consapevolezza dell'attrice della tipologia di investimento effettuato.

2. Il gravame promosso dalla S.L.M. s.r.l. contro quella decisione è stato accolto dalla Corte di appello di Milano con la sentenza del 9 marzo/14 luglio 2016, n. 1470, resa nel contraddittorio con la SG. Per quanto qui di interesse, quella corte: i) ha affermato la piena applicabilità della disciplina sui servizi di investimento all'operazione in esame;
il) ha dichiarato la nullità di quest'ultima per carenza del contratto quadro ex art. 23 TUF;
iii) ha considerato assorbite le ulteriori domande di invalidità e/o di risoluzione per inadempimento della SG agli obblighi informativi su di essa gravanti, originariamente proposte dall'appellante in relazione all'operazione predetta;
iv) ha condannato l'appellata al pagamento, in favore della controparte, di C 2.150.000,00, oltre interessi.

3. Avverso questa sentenza SG ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Ha resistito, con controricorso, la Serena Team s.r.I., qualificandosi come società succeduta alla S.L.M. s.r.l. nei diritti nascenti in favore di quest'ultima, medio tempore cancellata dal registro delle imprese, giusta il piano finale di ripartizione già notificato alla controparte unitamente alla menzionata sentenza. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. 3.1. La Prima Sezione civile, investita della decisione della controversia, con ordinanza interlocutoria del 23 luglio 2020, n. 15796, dopo aver rilevato che «la complessità, anche tecnica, delle questioni oggi prospettate, la loro rilevanza e la carenza di specifici precedenti nella giurisprudenza di legittimità rendono opportuno disporre la trattazione della causa in pubblica udienza», ha ritenuto insussistenti i presupposti per la decisione camerale ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ., ed ha rimesso la causa alla pubblica udienza ai sensi dell'art. 375, comma 2, cod. proc. civ., come novellato dall'art.

1-bis della legge 25 ottobre 2016, n. 197. Le parti hanno depositato ulteriori memorie ex art. 378 cod. proc. civ..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Rileva pregiudizialmente il Collegio che, in questa sede, si è costituita, come parte controricorrente, la Serena Team s.r.I., qualificandosi «società succeduta nei diritti nascenti dalla causa n.r.g. 2734/2013, svoltasi avanti la Corte di appello di Milano e decisa con la sentenza n. 1470/2016, [..], alla partecipata, oggi disciolta e cancellata, S.L.M. s.r.l. [...], come da piano finale di ripartizione registrato già notificato alla ricorrente unitamente alla sentenza impugnata».

1.1. Orbene, è noto che, dopo la riforma di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, le società di capitali si estinguono per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, giusta il nuovo art. 2495 cod. civ., salvi espressi casi di legge in contrario. La norma ha posto fine all'orientamento giurisprudenziale che - allo scopo, per vero, di razionalizzare la situazione esistente in presenza di sopravvenienze attive o passive - reputava la società sempre in vita, purché esistessero ancora "rapporti pendenti".

1.2. Esclusa, dunque, ogni possibilità di conservare tale visuale, a fronte di una lettera e di un fondamento inequivocamente contrari (cfr. l'incipit dell'art. 2495, comma 2, cod. civ.), è qui sufficiente ricordare, quanto al tema della sorte di un credito controverso, esistente al momento della cancellazione volontaria della società dal registro delle imprese, che la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito, che, «...ferma l'estinzione a norma dell'art. 2495 cod. civ., il credito controverso, esistente al momento della cancellazione, non può ritenersi automaticamente rinunciato, dal momento che la regola è la successione in favore dei soci dei residui attivi, mentre la non sopravvivenza delle "mere pretese" è l'eccezione: onde l'esistenza della rinuncia, da ricondurre alla remissione del debito di cui all'art. 1236 cod. civ., va allegata e provata con rigore da chi intenda farla valere in tutti i presupposti della fattispecie, ossia la volontà remissoria, la manifestazione inequivoca di tale volontà e la destinazione della dichiarazione allo specifico creditore» (cfr., in motivazione, Cass. n. 30075 del 2020. In senso analogo, si veda, amplius, la precedente Cass. n. 9464 del 2020).

1.3. Posto, allora, che nulla di tutto ciò emerge dagli atti, ne consegue la piena ammissibilità del controricorso proposto dalla Serena Teams s.r.l. nella indicata qualità (mentre quello della S.L.M. s.r.l. sarebbe stato, esso sì, inammissibile. Cfr. Cass. n. 9464 del 2020, in motivazione;
Cass. n. 12603 del 2018;
Cass. n. 15177 del 2016), atteso che erano proprio i soci della società estinta che, quali successori a titolo universale, erano abilitati a proporlo per esercitare il diritto di difesa in Cassazione.

2. E' opportuno precisare, poi, in via preliminare, che l'operazione finanziaria dedotta in causa è stata eseguita in epoca antecedente al recepimento (avvenuto con il d.lgs. n. 164 del 2007) delle direttive comunitarie n. 2004/39 e n. 2006/73 (costituenti la cd. direttiva MiFid), poi integrate dal regolamento n. 1283/2006. Nelle pagine seguenti si farà, perciò, sempre riferimento alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 58 del 1998 (testo unico delle disposizioni in materia d'intermediazione finanziaria, per il prosieguo semplicemente TUF) e dal regolamento Consob quale vigente prima delle modifiche apportate per adattarla alle suddette nuove direttive.

3. Il primo motivo prospetta, ex art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., «Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 5, TUF, e 3, comma 1 (L), e 25 comma 1 (A e D), del Regolamento Consob n. 11522/98, nonché degli artt. 19, 94 e 100 TUF, e 33 del Regolamento Consob n. 11971/2019, nonché, conseguentemente, dell'art. 23 TUF, per avere la sentenza d'appello qualificato la mera emissione dello strumento finanziario come un servizio di investimento». Si sostiene che: i) il trasferimento di uno strumento finanziario, nella sostanza un titolo di credito, in fase di emissione non può costituire, di per sé, un servizio d'investimento e, perciò, tantomeno, una negoziazione in conto proprio;
il) nella qualificazione di un'attività quale servizio d'investimento non si può prescindere dal ruolo svolto dai diversi soggetti e, così, da un'attenta valutazione della sussistenza, o meno, degli elementi tipici che caratterizzano i singoli servizi di investimento individualmente considerati;
iii) nella specie, la SG aveva agito esclusivamente come emittente di strumenti finanziari ed il trasferimento di quelli emessi su richiesta della S.L.M. s.r.l. si poneva in diretta consequenzialità rispetto a tale emissione;
iv) la corte distrettuale, pertanto, aveva violato, ovvero falsamente applicato, la normativa predetta avendo erroneamente qualificato l'attività di SG quale servizio d'investimento (negoziazione in conto proprio) e, conseguentemente, ritenuto applicabile anche l'articolo 23 del TUF malgrado l'inconfigurabilità, nell'odierna vicenda, di un servizio di investimento;
v) gli errori ascritti alla sentenza impugnata rivelavano anche l'omesso esame di fatti decisivi, oggetto di discussione tra le parti: l'essersi SG limita ad emettere i warrant oggetto di contestazione, e l'assenza di qualsivoglia contatto diretto tra SG e S.L.M. s.r.I., posto che, se proprio un servizio di investimento era stato svolto, questo doveva, se del caso, individuarsi nell'attività di intermediazione, consulenza e mediazione svolta, nei confronti di S.L.M. s.r.I., dalla RCF SA, nella persona del dott. M Grielli.