Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/11/2005, n. 25042

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. N G - Primo Presidente f.f. -
Dott. C O F - Presidente di sezione -
Dott. M A - Consigliere -
Dott. P R - Consigliere -
Dott. V U - Consigliere -
Dott. M M R - Consigliere -
Dott. R F - Consigliere -
Dott. V G - rel. Consigliere -
Dott. F G - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
A USL/2 CALTANISSETTA, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA ACILIA

4, presso lo STUDIO FUNARI, rappresentata e difesa dall'avvocato G G, giusta delega in calce al ricorso;



- ricorrente -


contro
I F, elettivamente domiciliato in ROMA,

PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE

2, presso lo studio dell'avvocato A G, rappresentato e difeso dall'avvocato L M, giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1123/2001 del Tribunale di CALTANISSETTA;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio il 17/11/2005 dal Consigliere Dott. G V;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott. U APICE, il quale chiede che venga rigettato il ricorso ed affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. Francesco lacono adiva il Tribunale di Caltanissetta in funzione di giudice del lavoro chiedendo che venisse disposta in via d'urgenza la disapplicazione della deliberazione n. 497 del 4 febbraio 2001, con la quale erano state individuate le strutture complesse e costituiti i dipartimenti aziendali con la contestuale sospensione degli effetti scaturenti dalla Delib. n. 824 del 6 marzo 2001. Chiedeva, altresì, di essere ricollocato nel regime giuridico ed economico già goduto alla data del 31 marzo 2001 sino all'esito del giudizio di merito, ed in via subordinata, previa classificazione delle tipologie d'incarico, di essere scrutinato con gli altri dirigenti sanitari aventi titolo per l'assegnazione di incarico avente tipologia pari o superiore a quella già posseduta. A sostegno della sua richiesta il ricorrente, dopo avere premesso che con atto deliberativo del 16 ottobre 1995 era stato nominato responsabile del servizio di igiene e sanità pubblica, individuato con successivo atto n. 4492 del 27 dicembre 1999, quale struttura sanitaria complessa (incarico svolto con continuità sino al 31 marzo 2001), era stato poi estromesso da tale incarico ed assegnato a mansioni inferiori sempre nell'ambito dell'unità operativa di Igiene Pubblica. Deduceva ancora che le suddette delibere dovevano reputarsi prive di efficacia perché prima di procedere alla modifica della propria struttura interna ed al conferimento di nuovi incarichi, l'ASL n. 2 di Caltanissetta avrebbe dovuto adottare l'"atto aziendale" di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, art. 3, comma 1, e art. 15 quinquies, comma 6, nonché
dell'art. 27, comma 4, del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro per la dirigenza medica.
L'adito Tribunale con ordinanza dell'11 luglio 2001 - il cui reclamo veniva rigettato con provvedimento collegiale del 5 ottobre 2001 - disponeva la sospensione degli effetti scaturenti dall'atto deliberativo n. 824 del 6 marzo 2001 ed ordinava all'Azienda di mantenere esso ricorrente nel regime giuridico ed economico goduto sino al 31 marzo 2001.
Instauratosi il giudizio di merito, dopo il riposizionamento dello I nello status impiegatizio posseduto al 31 marzo 2001 - e dopo che l'Amministrazione nel corso del giudizio aveva revocato con atto deliberativo dell'11 settembre 2002 la Delib. n. 2066 del 4 giugno di approvazione dell'"atto aziendale" - lo I precisava che, mentre aveva interesse a restare nella posizione in cui era stato reintegrato, nessun interesse aveva a che la sentenza del giudice adito incidesse sulla posizione degli altri medici, che avevano avuto con la Delib. n. 824 un incarico del suo stesso livello. In questo contesto, con atto del 18 novembre 2003 l'Azienda USL 2 di Caltanissetta propone ricorso per regolamento di giurisdizione. Resiste con controricorso F I.
Il P.G. ha depositato le sue conclusioni scritte ai sensi dell'art. 375 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente Azienda sostiene che nel caso di specie vada dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo alla stregua del disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, che riserva appunto al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Disposizione che, aggiunge la ricorrente, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove dirette a permettere al personale già assunto l'accesso ad una fascia o area funzionale superiore. L'assunto della ricorrente non può essere condiviso. Va premesso che l'esame del presente ricorso non è impedito dalle eccezioni (sulla improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 412 bis c.p.c. e sul mancato rispetto nel giudizio davanti al Tribunale di Caltanissetta dell'integrità del contraddittorio) sollevate dalla stessa ricorrente, in ragione del carattere prioritario che rispetto ad esse presenta la questione della giurisdizione.
E vale ancora premettere ai fini di un ordinato iter motivazionale - riassumendo la disciplina normativa applicabile al caso di specie - che con D.Lgs. 18 novembre 1996 n. 583, convertito in L. 17 gennaio 1997 n. 4, fu disposto (art. 2, comma 1 bis) che "Al fine di
realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, art. 15, commi 2 e 3, come modificato dal
D.Lgs. 7 dicembre 1993 n. 517, art. 16, su proposta del Ministero della sanità, sono emanati, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ai sensi della L. 23 agosto 1988 n. 400, art. 17, comma 2, ... uno o più regolamenti che determinino i requisiti ed i criteri per l'accesso al secondo livello dirigenziale";
ed inoltre fu precisato (art. 2, comma - quinquies) che a decorrere dalla data di entrata in vigore dei suddetti regolamenti erano "abrogati ... l'art. 15, comma 3, secondo periodo e del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, art. 17, come modificati, rispettivamente, dal D.Lgs. 7 dicembre 1993 n. 517, artt. 4, 16 e 18, nonché ogni altra disposizione incompatibile con
quelle recate dai medesimi regolamenti. In attuazione della indicata delega con D.P.R. 10 dicembre 1997 n. 484 è stato regolamentato l'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, con l'individuazione dei requisiti occorrenti, rimettendone l'accertamento alla Commissione di cui al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 3. Il D.Lgs. n. 299 del 1999, l'art. 13 (sostituendo il D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, art. 15 e successive modifiche) ha disposto la
collocazione della dirigenza sanitaria in un unico ruolo, distinto per profili professionali,ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali e, dopo avere stabilito che "alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami disciplinato ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1977 n. 483", ha ancora precisato che "gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che sono in possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1977 n. 484, e secondo le modalità dallo stesso stabilite, salvo quanto
previsto dall'art. 15-ter, comma 2". Quest'ultimo articolo statuisce a sua volta che "l'attribuzione dell'incarico di struttura complessa è effettuata dal direttore generale ...... sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da un'apposita commissione". Alla stregua dell'indicato quadro normativo queste Sezioni Unite - dopo avere ricordato che la giurisprudenza ha costantemente affermato con riguardo al conferimento di incarichi dirigenziali al personale medico che le controversie relative esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo ed appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, art. 68, nel testo modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1993 n. 387 (cfr. ex plurimis: Cass., Sez. Un., 15 maggio 2003 n. 7623;
Cass., Sez. Un., 15 maggio 2003 n. 7621;
Cass., Sez. Un., 25 luglio 2002 n. 10995;
Cass., Sez. Un., 26 giugno 2002 n. 9332;
Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2002 n. 2954) - hanno in una fattispecie simile a quella in oggetto osservato che anche per le controversie riguardanti l'assegnazione dell'incarico di dirigente medico di secondo livello deve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario non potendo trovare applicazione la normativa relativa alle procedure concorsuali (che, come visto, è stata richiamata dalla ricorrente);
ed invero i giudici di legittimità hanno affermato che sulla procedura di conferimento non "è presente alcun elemento idoneo a ricondurla ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, atteso che la commissione si limita (dopo le modifiche del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, apportate dal D.Lgs. n. 517 del 1993) alla verifica dei
requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell'incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula;
la commissione non attribuisce punteggi, non forma un graduatoria ma si limita a predisporre un elenco di candidati - tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e dalle capacità manageriali richieste in relazione all'incarico da conferire - che viene sottoposto al Direttore Generale dell'Azienda". Questi, pertanto, nell'ambito dei nominativi indicati dalla Commissione, "conferisce l'incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario ed affidata alla sua responsabilità manageriale (D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3, comma 1 - quater, e successive modifiche)" (cfr. in questi testuali termini: Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2004 n. 1478). I suddetti principi - confortati dalla decisione n. 196 del 2005 della Corte Costituzionale che ha rimarcato come nella materia in esame il riparto della giurisdizione debba essere operato sulla base della natura dell'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale - vanno ribaditi in ragione dei compiti di nomofilachia propri di questa Corte di Cassazione, non essendo state prospettate argomentazioni che valgano a metterne in discussione la validità. Da quanto ora detto consegue che va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, avendo lo I F chiesto la declaratoria di nullità della Delib. del 6 marzo 2001 n. 824 di affidamento dell'incarico di responsabile delle Unità operative dell'Azienda n. 2 di Caltanissetta (che aveva ricadute negative sul suo rapporto di impiego) ed, in ogni caso, il mantenimento nel regime giuridico ed economico da esso I già goduto alla data del 31 marzo 2001. Ed invero detta giurisdizione va riconosciuta , per quanto sinora detto, non essendosi in presenza di una procedura concorsuale ma di una controversia riguardante un rapporto di pubblico impiego privatizzato per cui vale il discrimine temporale fissato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 45, comma 17, (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7),
la cui applicazione conduce alla indicata conclusione investendo la suddetta controversia questioni attinenti al rapporto di lavoro successive al 30 giugno 1998.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente le spese del presente giudizio di Cassazione.