Cass. civ., SS.UU., ordinanza 05/10/2018, n. 24411

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1621-2017 proposto da: ELETTRONICA BIO MEDICALE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI

20, presso lo STUDIO LEGALE RISTUCCIA & TUFARELLI, rappresentata e difesa dagli avvocati LUCA TUFARELLI ed A S;

- ricorrente -

contro

H.C. HOSPITAL CONSULTING S.P.A., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituita A.T.I. con PHILIPS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati A A BONA e M C;
AZIENDA OSPEDALIERA PER L'EMERGENZA OSPEDALE CANNIZZARO DI C, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato MICHELE ALI';

- controricorrenti -

nonchè

contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO VITTORIO EMANUELE, SOCIETA' REALE MUTUA DI ASSICURAZIONI, AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI AGRIGENTO, PHILIPS S.P.A.;

- intimati -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 797/2016 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di C. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/02/2018 dal Consigliere R FCA;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale IMMACOLATA ZENO, il quale chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Rilevato che:

1. La s.r.l. Elettronica Bio Medicale (di seguito E.B.M.) ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione contro l'Azienda Ospedaliera per l'Emergenza "C" di Catania (di seguito A.O. C) ed il Raggruppamento Temporaneo di Imprese fra la HC- Hospitale Consulting s.p.a. e la Philips s.p.a. (di seguito R.T.I.) in Ric. 2017 n. 01621 sez. SU - ud. 13-02-2018 -2- relazione al giudizio introdotto da essa ricorrente dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Distaccata di Catania, per ottenere l'annullamento della deliberazione D.G. 18 aprile 2016, n. 855, con la quale l'A.O. C aveva disposto la sua decadenza dall'aggiudicazione intervenuta in relazione alla procedura aperta in unione di acquisto con la capofila Azienda Ospedaliera Universitaria Politecnico "Vittorio Emanuele" e l'ASP di Agrigento, per l'affidamento del servizio triennale di gestione e manutenzione full risk delle apparecchiature elettromedicali presso le rispettive strutture ospedaliere. All'esito della procedura la E.B.M. era risultata aggiudicataria in via definitiva del lotto n. 2, di pertinenza dell'A.O. C, come da deliberazione della capofila del 3 febbraio 2015. Con deliberazione del 16 luglio 2015 la A.O. C aveva recepito detta deliberazione indicando altresì i costi complessi del servizio di assistenza e i canoni mensili da corrispondersi all'aggiudicataria.

2. Dopo aver premesso che il punto 7.5. del Capitolato Speciale di Appalto (di seguito C.S.A.) prevedeva che, "data la presenza di alcune tipologie di apparecchiature, definite ad elevata complessità manutentiva che, per le loro caratteristiche costruttive e funzionali, spesso necessitano di particolari conoscenze e strumentazioni per l'effettuazione degli interventi di manutenzione, quest'ultima dovrà essere affidata al produttore o a Ditta da esso autorizzata che sia in grado di adempiere ai requisiti indicati nel presente capitolato, con la formula contrattuale Full Risk", e dopo aver dedotto che a seguito dell'aggiudicazione l'A.O. C, con nota del 1° ottobre 2015, l'aveva invitata a "dare concreto avvio alle attività manutentive di che trattasi", così dandosi luogo ad un'esecuzione anticipata del rapporto contrattuale, nel ricorso al t.a.r. la E.B.M., esponeva quanto segue: a) che, con nota del 30 ottobre successivo, essa deducente, sollecitata [a suo dire, atteso che nella deliberazione impugnata si assume il contrario] espressamente dall'Amministrazione ad una Ric. 2017 n. 01621 sez. SU - ud. 13-02-2018 -3- rimodulazione del programma manutentivo in funzione della normativa sulla c.d. spending rewiew, aveva prospettato di poter provvedere, per alcune delle apparecchiature più complesse in via diretta, ma la proposta (che elencava dette apparecchiature) non aveva trovato adesione nella risposta dell'Il novembre 2015 ed anzi, con nota del 9 dicembre 2015 la A.O. C aveva invitato essa ricorrente a produrre entro dieci giorni i contratti stipulati con le aziende produttrici delle apparecchiature o con quelle da esse autorizzate e ciò ai sensi dell'art. 25 punto 12 del C.S.A., ancorché esso prevedesse tale produzione entro sessanta giorni dalla stipulazione del contratto;
b) che, dopo ulteriore corrispondenza, con nota del 14 marzo 2016, l'A.O. C aveva intimato alla ricorrente, richiamando una precedente nota del 10 marzo, di presentare i contratti di manutenzione anche per gli acceleratori lineari di marca Elekta s.p.a. (non compresi nel predetto elenco), sotto pena di avvio di procedimento di decadenza dall'aggiudicazione per inadempimento e di conseguente scorrimento della graduatoria di aggiudicazione e incameramento della polizza fideiussoria prestata dalla ricorrente, ed essa ricorrente lo stesso giorno aveva trasmesso alla stazione appaltante i contratti di assistenza stipulati con la ditta costruttrice

GE

Healtcare;
c) che la ricorrente invitava l'A.O. C con nota del 31 marzo 2016 ad un incontro per comporre i contrasti, ma con nota dell'8 aprile 2016 l'A.O. C aveva comunicato che, in assenza di documentazione della stipulazione con tutte le case madri (e quindi anche per i detti acceleratori lineari) dei contratti manutentivi, il procedimento, avviato con la nota del 10 marzo e finalizzato alla dichiarazione di decadenza dall'aggiudicazione per inadempimento alle disposizioni di gara, si sarebbe concluso il 14 successivo;
d) che con nota del 13 aprile la ricorrente aveva comunicato «di procedere con la sottoscrizione dei "contratti di manutenzione sui due acceleratori lineari della ditta Elekta [...] fermo restando il diritto di Ric. 2017 n. 01621 sez. SU - ud. 13-02-2018 -4- E.B.M. a veder riconosciuto l'adeguamento del canone per il quale verranno seguite le procedure previste dal Capitolato"» e, con successiva nota del 14 aprile aveva comunicato che i suddetti contratti erano in corso di sottoscrizione e sarebbero stati consegnati entro e non oltre il 21 successivo;
e) che effettivamente il giorno 21 copia dei contratti veniva consegnata, ma il giorno precedente l'A.O. C aveva notificato la deliberazione impugnata.

2.1. A sostegno del ricorso la E.B.M. faceva valere: aa) violazione e falsa applicazione degli artt.

7.5. e 25 del C.S.A. sia sotto il profilo che la presentazione dei contratti con le aziende produttrici dei macchinari o con le ditte da esse autorizzate sarebbe dovuta avvenire ai sensi del punto 12 dell'art. 25 solo sessanta giorni dopo l'avvio del servizio successivamente alla stipula del contratto con la stazione appaltante, mentre non poteva avere rilievo che quest'ultima avesse richiesto l'esecuzione anticipata e vi si fosse proceduto, sia sotto il profilo che comunque quella previsione del capitolato non contemplava alcuna sanzione per il caso di inadempimento, né, d'altro canto, la stazione appaltante poteva invocare la norma dell'art. 24 del C.S.A., avente ad oggetto la "risoluzione del contratto", giacché quest'ultimo non era stato concluso;
bb) l'insussistenza dell'inadempimento o comunque della sua gravità ai sensi dell'art. 1455 cod. civ.;
cc) la violazione dei canoni della buona fede e dell'affidamento ai sensi dell'art. 1337 cod. civ. con riferimento al fatto che in sede di formulazione della propria offerta in sede di aggiudicazione la E.B.M. aveva proceduto all'esito dell'assicurazione che pendevano contratti manutentivi in ordine agli acceleratori lineari;
dd) l'illegittimità della paventata escussione della garanzia fideiussoria;
ee) l'illegittimità per violazione dell'art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 1227 cod. civ. della previsione nel provvedimento impugnato dello scorrimento a favore del R.T.I. secondo classificato. Nel ricorso si chiedeva, altresì, a norma dell'art. 30 cod. Ric. 2017 n. 01621 sez. SU - ud. 13-02-2018 -5- proc. amm. la condanna dell'A.O. C alla stipulazione del contratto ai sensi dell'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006. 3. Al ricorso al t.a.r. catanese resistevano sia l'A.O. C che il e quest'ultimo eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sull'assunto che la fase in cui era insorta la controversia era quella di esecuzione del rapporto negoziale di appalto, consensualmente avviato come da verbale di consegna del 10 ottobre 2015 e la causa petendi ineriva alla pretesa violazione di norme del C.S.A. e non del Bando o del Disciplinare, che regolavano la selezione del contraente, con la conseguenza che il provvedimento impugnato doveva reputarsi atto paritetico con cui l'appaltante aveva, in ragione di gravi inadempienze contrattuali dell'esecutore, disposto la risoluzione del contratto.

4. Al ricorso originario la E.B.M. faceva seguire motivi aggiunti di impugnazione del provvedimento adottato con deliberazione D.G. del 25 luglio 2016, con cui l'Amministrazione aveva affidato il servizio alla R.T.I. come seconda classificata in sede di aggiudicazione. Quindi proponeva ulteriori motivi aggiunti di impugnazione del verbale di consegna a R.T.I.

5. La proposizione del ricorso per regolamento preventivo da parte della E.B.M. è stata giustificata adducendo che, mentre, provvedendo in sede cautelare, il t.a.r. aveva reputato sussistente la propria giurisdizione, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, accogliendo l'appello cautelare, aveva sollevato dubbi sull'esistenza della giurisdizione amministrativa, il che - nonostante la ricorrente non li condivida - renderebbe opportuna una decisione di questa Corte regolatrice.

6. Al ricorso per regolamento hanno resistito con separati controricorsi il R.T.I. insistendo per la declaratoria della giurisdizione dell'a.g.o. e l'A.O. C sostenendo che bene sarebbe stata adìta l'a.g.a. Ric. 2017 n. 01621 sez. SU - ud. 13-02-2018 -6- 7. Il Procuratore Generale presso la Corte, sulla richiesta delle sue conclusioni, ha depositato conclusioni per la declaratoria della giurisdizione dell'a.g.a. ed all'esito del deposito esse sono state notificate agli avvocati delle parti unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza della Corte.