Cass. pen., sez. III, sentenza 23/12/2022, n. 48933

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da C A, nato in Gambia il 07-07-1989, avverso l'ordinanza del 13-10-2022 del Tribunale di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere F Z;
lette le conclusioni rassegnate dal Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott.ssa S S, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. A C ha proposto ricorso per cassazione avverso il provvedimento del 13 ottobre 2022, con il quale il Tribunale di Milano ha rigettato la sua richiesta volta a ottenere la declaratoria di inefficacia della misura della custodia cautelare in carcere, applicatagli in ordine ai reati di cui agli art. 337 cod. pen. e 73 comma 4 del d.P.R. n. 309 del 1990, commessi in Milano il 7 ottobre 2022. Il ricorso è affidato a un unico motivo, con il quale la difesa deduce la violazione di legge e la illogicità della motivazione, premettendo che, al momento del suo arresto, l'indagato ha dichiarato di voler essere assistito dall'avv. A N, ma gli operanti, dato atto che a loro risultava che l'avv. N aveva chiuso momentaneamente la sua attività, gli nominavano un difensore di ufficio, in presenza del quale veniva celebrata l'udienza di convalida. Ciò posto, l'avvocato N, difensore del ricorrente, osserva di essere ancora in attività, tanto è vero che i propri recapiti sono presenti sia sul sito dell'Ordine degli avvocati di Milano, sia su quello del Consiglio Nazionale Forense, per cui l'informazione degli operanti era erronea, con la conseguenza che l'udienza di convalida si è tenuta senza la presenza del difensore ritualmente nominato dall'arrestato, venendo in rilievo una rituale dichiarazione ex art. 96 cod. proc. pen. Dalla mancata partecipazione del difensore di fiducia all'udienza di convalida scaturirebbe la nullità non solo dell'udienza, ma anche dei provvedimenti che ne sono derivati, ivi compresa l'ordinanza applicativa della misura in corso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato limitatamente alle censure sollevate rispetto all'ordinanza di convalida dell'arresto, mentre, quanto alle doglianze riferite all'ordinanza cautelare, si impone la trasmissione degli atti al Tribunale del Riesame di Milano, quale giudice competente per l'appello cautelare.

1. In via preliminare, si impone una breve ricostruzione delle tappe salienti dell'odierna vicenda cautelare, che qui rileva solo nella sua ottica processuale: dunque, la sera del 7 ottobre 2022, personale della Polizia ferroviaria di Milano procedeva all'arresto di A C con riferimento ai reati di cui agli art. 337 cod. pen. e 73 comma 4 del d.P.R. n. 309 del 1990;
ripercorsi i fatti che diedero luogo alla privazione della libertà dell'indagato, gli operanti, a pagina 3 del verbale di arresto, la cui disamina è stata resa nec:essaria dal tenore dell'eccezione sollevata, scrivono: "Invitato a nominare un difensore di fiducia, C riferiva di volere essere assistito dall'avvocato N Antonio del Foro di Milano, con studio a Milano in via Giosuè Carducci, il quale risultava aver temporaneamente sospeso la sua attività, motivo per cui, tramite il centro nomine delle difese dell'Ordine Forense, sl nominava quale difensore d'ufficio l'avvocato Argese Franca del Foro di Milano, con studio in Milano in Corso di Porta Vittoria n. 28, il quale, contattato alle ore 23.00 alla sua utenza mobile, veniva notiziato della sua nomina nonché, su richiesta degli operanti, riferiva di non volere accettare la domiciliazione degli atti relativi al procedimento penale, motivo per cui si invitava l'indagato a eleggere nuovamente domicilio, ma essendo lo stesso sprovveduto di fissa dimora, riferiva di non essere in grado". L'8 ottobre 2022 veniva celebrata l'udienza di convalida dell'arresto, svoltasi in presenza del difensore di ufficio dell'imputato, nei cui confronti, convalidato l'arresto, veniva applicata la misura della custodia cautelare in carcere. In data 11 ottobre 2022 l'avvocato N, nominato in carcere da C quale suo difensore di fiducia il 10 ottobre 2022, proponeva al Tribunale richiesta volta alla declaratoria di perdita di efficacia della misura cautelare, affermando di non aver mai cessato la sua attività, come erroneamente attestato nel verbale di arresto;
tale istanza veniva tuttavia disattesa nel provvedimento impugnato, nel quale si è evidenziato, da un lato, che nel caso di specie non era stata formalizzata alcuna nomina di fiducia e, dall'altro, che, in sede di udienza di convalida, C non ha espresso la volontà di nominare un difensore di fiducia, risultando avvenuta solo in seguito la designazione dell'avvocato N, producendosi gli effetti della nomina solo a partire dal 10 ottobre 2022. 2. Tanto premesso, occorre innanzitutto precisare che, seppur proposte unitariamente, le censure difensive vanno distinte, nel senso che le doglianze riferite all'ordinanza di convalida dell'arresto vanno trattate autonomamente rispetto a quelle riguardanti l'ordinanza applicativa della custodia cautelare, prevedendo il codice di rito differenti regimi di impugnazione dei relativi provvedimenti: avverso l'ordinanza di convalida dell'arresto, infatti, l'art. 391 comma 4 cod. proc. pen. prevede quale rimedio il ricorso per cassazione, mentre, quanto all'ordinanza con cui viene applicata la misura personale, il rimedio consentito dall'ordinamento (a parte i circoscritti casi di ricorso per saltum) è l'istanza di riesame da proporre al competeni:e Tribunale, ferma restando la possibilità della difesa di proporre al giudice che procede istanza di revoca o di sostituzione della misura cautelare ex art. 299 cod. proc. pen. Ora, nella vicenda in esame, la difesa ha proposto al giudice che procede una istanza di scarcerazione dell'indagato che va inquadrata nello schema dell'art.299 cod. proc. pen., almeno per quanto concerne le doglianze riferibili all'applicazione della custodia cautelare in carcere, disposta peraltro con ordinanza anche materialmente diversa da quella di convalida dell'arresto. Quest'ultima doveva essere impugnata in maniera separata, stante la specificità del gravame per essa prevista, ma le relative censure, per il principio del favor impugnationis, possono essere comunque trattate in questa sede, tanto più ove si consideri che sia l'originaria istanza difensiva, irritualmente proposta dinanzi al giudice che procedeva, sia il ricorso avverso il rigetto della richiesta risultano comunque tempestivi, in quanto avanzati 1'11 e il 18 ottobre 2022, ovvero entrambi entro il termine di 15 giorni dalla convalida dell'arresto dell'8 ottobre. Ciò posto, deve osservarsi che nel merito le censure difensiveksono fondate. In primo luogo, non è corretto il rilievo del provvedimento impugnato, secondo cui non era stata formalizzata alcuna nomina difensiva, posto che, nel verbale di arresto, si dà atto che C, a seguito di invito degli operanti di nominare un difensore, "riferiva di voler essere assistito dall'avv. N", locuzione questa che non lascia alcun dubbio sulla configurabilità di una vera e propria nomina difensiva, e ciò anche in ragione della ternpistica che connota le operazioni di arresto, avendo peraltro questa Corte più volte affermato (cfr. Sez. 1, n. 11232 del 18/02/2020, Rv. 278815 - 02 e Sez. 5, n. 36885 del 03/02/2017, Rv. 271270) il condiviso principio secondo cui la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il rispetto delle formalità indicate dall'art. 96, comma secondo, cod. proc. pen., è valida purché ricorrano, come nel caso di specie, elementi inequívoci dai quali possa desumersi, per "facta concludentia", la designazione del difensore e il conferimento del mandato fiduciario. Chiarito questo aspetto, deve osservarsi che, nel verbale di arresto, le ragioni per cui la nomina dell'avvocato N sarebbe stata inefficace risultano evocate in termini generici e assertivi, avendo gli operanti laconicamente affermato che il difensore aveva "temporaneamente sospeso la sua attività", senza specificare la fonte di tale informazione e senza comunque dare conto di aver verificato la correttezza di tale notizia mediante eventuali tentativi non andati a buon fine di contattare il difensore di fiducia indicato dall'arrestato. Del resto, l'avvocato N è stato validamente nominato dall'indagato solo quattro giorni dopo l'arresto, il che rafforza le perplessità circa l'effettiva esistenza della sospensione dell'attività difensiva indicata nel verbale di arresto, sospensione di cui in ogni caso, va ribadito, non sono state precisate né le ragioni né la durata, né, più a monte, la provenienza della relativa notizia. Deve ritenersi pertanto integrato, rispetto a questo specifico aspetto, un profilo di nullità dell'udienza di convalida, ciò in coerenza con il principio elaborato dalle Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 24630 del 26/03/2015, Rv. 263598, ricorrente Maritan, in seguito ribadita da Sez. 6, n. 29683 del 29/09/2020, Rv. 279722), secondo cui l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato integra una nullità assoluta ai sensi degli art. 178, comma primo lett. c) e 179, comma primo cod. proc. pen., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, cod. proc. pen.Nè può addebitarsi all'arrestato di non aver ribadito la sua nomina fiduciaria in sede di convalida dell'arresto, dovendosi considerare, a prescindere dal rilievo già dirimente circa il regime di nullità del vizio processuale verificatosi, che al ricorrente, il giorno prima dell'udienza di convalida, era stata fornita dagli operanti di P.G., a fronte della sua designazione, una risposta che di fatto rendeva vana la sua nomina, risposta su cui C ben poteva fare affidamento, non essendo peraltro nella condizione di sindacarne l'esaustività o meno. Ne consegue che l'ordinanza di convalida dell'arresto dell'8 ottobre 2022 di A C deve essere annullata senza rinvio, stante l'esistenza del rilevato vizio attinente alla corretta instaurazione del rapporto giudici° processuale nei confronti del difensore di fiducia dell'arrestato legittimamente designato.