Cass. civ., sez. I, sentenza 14/10/2005, n. 20000

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. B G M - Presidente -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. G G - Consigliere -
Dott. D A S - rel. Consigliere -
Dott. P L - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENZA
sul ricorso proposto da:
MTALIMPEX S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA VIALE MAZZINI

88, presso l'avvocato V W che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al ricorso;



- ricorrente -


contro
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in

ROMA VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;



- controricorrente -


contro
CURATORE FALLIMNTO MTALIMPEX;



- intimato -


avverso la sentenza n. 499/01 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 24/05/01;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 17/05/2005 dal Consigliere Dott. S D A;

udito per il ricorrente, l'Avvocato V che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. C M A che ha concluso in via preliminare, per il rinvio per la rinnovazione della notifica del ricorso;
nel merito rigetto del ricorso.
SVOLGIMNTO DEL PROCESSO
La s.r.l. Metalimpex proponeva opposizione alla sentenza dell'11 aprile 1994 con cui il Tribunale di Rimini aveva dichiarato il suo fallimento, su istanza dell'Amministrazione finanziaria dello Stato, lamentando che detta istanza doveva ritenersi inammissibile in quanto meramente ripropositiva di altra in precedenza rigettata;

l'opponente, inoltre, eccepiva il decorso del termine annuale dalla cessazione dell'attività d'impresa nonché il difetto dei presupposti dell'insolvenza e della natura commerciale dall'attività dalla società. L'Amministrazione finanziaria dallo Stato si costituiva contestando la fondatezza dell'opposizione mentre il fallimento restava contumace.
Il Tribunale di Rimini, con sentenza del 19 dicembre 1998, rigettava l'opposizione. Avverso detta sentenza la s.r.l. Metalimpex proponeva appello che la Corte di Bologna rigettava con sentenza del 24 maggio 2001, osservando che: 1) la chiusura dal fallimento nel corso del giudizio di appello, nel quale la procedura era rimasta contumace, non impediva la prosecuzione del giudizio nei confronti del creditore istante;
2) il precedente rigetto dall'istanza di fallimento proposta dall'Amministrazione finanziaria non aveva determinato alcuna preclusione e ciò sia per la mancanza di decisorietà e definitività del provvedimento di rigetto, sia perché nella specie la seconda istanza di fallimento aveva proposto nuovi elementi di cognizione in relazione alla circostanza ("l'impresa era sconosciuta nel circondario") sulla quale il Tribunale aveva fondato il rigetto dalla prima istanza;
3) si doveva escludere il decorso del termina annuale previsto dall'art. 10 l. fall., considerato che lo stesso per le società, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 319 dell'11 luglio 2000, inizia a decorrere soltanto dopo la cancellazione dal registro delle imprese, evento questo del quale la s.r.l. Metalimpex non aveva dato alcuna provar mentre il contrario poteva destinerai dal fatto che la società aveva agito in giudizio come società ancora non cancellata) 4) la circostanza che la s.r.l. Metalimpex fosse stata utilizzata per una attività illecita, consistente nella fatturazione di operazioni inesistenti, non ne escludeva l'assoggettamento alla disciplina del fallimento anche perone la società, sia pure attraverso una attività illecita, perseguiva pur sempre uno scopo di lucro" 5) la sussistenza dell'insolvenza risultava dall'entità del debito verso l'Amministrazione finanziaria, per il quale l'Ufficiale Esattoriale aveva inutilmente tentato una esecuzione, e dalla mancanza totale di attivo.
Avverso detta sentenza la s.r.l. Metalimpex propone ricorso per Cassazione, deducendo tre motivi illustrati anche con memoria. L'Amministrazione finanziaria dello Stato resiste con controricorso. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 22 l. fall, e degli artt. 651 e 652 c.p.p. nonché il vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la Corte di merito aveva ritenuto che, in difetto della prospettazione di nuovi elementi e dopo il rigetto di una prima istanza di fallimento, fosse possibile dichiarare il fallimento sulla base di una seconda istanza. Secondo la ricorrente i nuovi elementi non potevano consistere in quelli dai quali, secondo la sentenza impugnata, poteva desumersi lo svolgimento di una attività nel circondario di Rimini, poiché tale conclusione era preclusa dal giudicato in sede penale che aveva accertato in Roma il luogo della evasione fiscale posta in essere dal legale rappresentante della fallita società.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 10 l. fall, e degli artt. 651 e 652 c.p.p. nonché il vizio di motivazione, lamentando che la società era stata dichiarata fallita malgrado in sede penale fosse rimasto accertato che la stessa era un mero paravento per operazioni illecite e che si trattava di un "simulacro che non aveva mai prodotto ne' commercializzato alcunché".
Con il terzo motivo, erroneamente numerato come quarto, la ricorrente deduce la violazione dell'art. 5 l. fall, nonché il vizio di motivazione, lamentando che l'insolvenza era stata affermata sull'erroneo presupposto che esistesse una società Metalimpex;
in ogni caso non era rimasto provato che l'Amministrazione finanziaria avesse proceduto esecutivamente nei confronti della debitrice, rimanendo insoddisfatta.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via pregiudiziale si rileva che la costituzione
dell'Amministrazione finanziaria, per il tramite dell'Avvocatura generale dello Stato, ha sanato, con effetto ex tunc (e conseguenziale esclusione del vanificarsi di decadenza per il sopravvenuto decorso del termine d'impugnazione), la nullità della notificazione del ricorso, discendente, ai sensi dell'art. 11 del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, dall'esecuzione presso l'Avvocatura
distrettuale, anziché presso detta Avvocatura generale (v. Casa. s.u. 6 febbraio 1998 n. 1275 e 6 maggio 1998 n. 4573, ed inoltre Caos. 3 marzo 1999 n. 1774;
Cass 15 maggio 2001 a. 6659;
Cass. 13 febbraio 2003, n. 2148). Dalla nullità, ancorché sanata, della notificazione del ricorso discende l'ammissibilità del controricorso depositato oltre il termine previsto dall'art. 370 c.p.c. (Cass. 18 febbraio 1997, n. 1501). In via pregiudiziale si deve ancora rilevare che all'udienza del 18 ottobre 2004 il collegio ha disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti del curatore della s.r.l. Metalimpex, concedendo il termine di giorni sessanta. In proposito, si osserva che, malgrado la sentenza impugnata abbia affermato che la chiusura del fallimento non impediva che il giudizio proseguisse nei confronti del solo creditore istante.
in realtà la sentenza è stata pronunziata, come risulta dalla sua intestazione, anche nei confronti del curatore, rimasto contumace tanto nel giudizio di appello che in quello di primo grado. Non vi è dubbio, d'altro canto, sulla necessita della presenza in giudizio del curatore della procedura che sia stata chiusa nelle more del giudizio di opposizione. L'art. 18 della legge fall., prescrive, al comma terzo, che l'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento deve essere proposta con atto di citazione da notificarsi al curatore ed al creditore richiedente, prefigurando, in tal modo, con la previsione che il giudizio debba svolgersi nei confronti di costoro, un'ipotesi di litisconsorzio necessario. Conseguentemente, anche in sede di impugnazione è necessario che il giudizio si svolga nei confronti delle stesse parti che hanno assunto la veste di contraddittori necessari in primo grado, con la conseguenza che, in caso di mancata citazione di una o di alcune di esse, il giudice debba integrare il contraddittorio ai sensi dell'art. 331 cod. proc. civ. (Cass. sentt. 1391/1973;
189/74;
2796/97;
11099/04). La chiusura
del fallimento, poi, non rende improcedibile l'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento ed il relativo giudizio continua in contraddittorio anche del curatore, la cui legittimazione non viene meno perché nel giudizio mede"imo si discute se il debitore doveva essere dichiarato fallito o meno e perciò che lo stesso curatore doveva essere nominato al suo ufficio (Casa. 9 settembre 1968, n. 2908).
Il difensore del ricorrente ha dichiarato all'udienza odierna di non essere in grado di produrre la ricevuta della notificazione a mezzo posta ed ha fatto riferimento alla documentazione, prodotta in data 17 dicembre 2004, dalla quale risulta che: 1) in data 4 novembre 2004 la ricorrente ha chiesto la notificazione dell'atto di integrazione del contraddittorio a D Ati, già curatore del fallimento della s.r.l. Metalimpex;
2) in data 6 novembre 2004, D Ati non e risultato reperibile presso il suo domicilio di Rimini;
3) il difensore della ricorrente ha chiesto al Comune di Rimini, con lettere dell'11 e del 16 novembre 2004, certificato di residenza dell'Amati;
4) con fax del 2 dicembre 2004 il Comune di Rimini ha richiesto ulteriori estremi anagrafici;
5) su richiesta del difensore che chiedeva eseguirai la notificazione in San Marino, via Strada del Posso n. 50 - Faetano, l'ufficiale giudiziario della Corte di appello di Roma, con atto spedito il 7 dicembre 2004 a mezzo del servizio postala, ha eseguito la notificazione "ai sensi dell'art. 142 c.p.c. 3 comma e della convenzione di amicizia e buon vicinato del 31.3.1939 mediante invio di due copie in plico raccomandato al Tribunale commissariata della Repubblica 47031 - San Marino";
5) con lettera del 17 dicembre 2004 il difensore chiedeva alla Repubblica di San Marino di avere certificato di residenza di D Ati, che risultava essersi ivi trasferito in via Strada del Fosso, n. 50, Faetano.
Dai documenti prodotti non risulta l'esito della notificazione di cui al punto 4, ma la stessa ha certamente avuto esito negativo, non essendo altrimenti spiegabile la richiesta di cui al successivo punto 5.
Ciò premesso, la questione pregiudiziale che si pone all'attenzione di questa Corte concerne la possibilità o meno di prorogare il termine concesso per l'integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'art. 331 c.p.c., quando il mancato rispetto del termine sia dipeso, come ha implicitamente sostenuto il difensore della ricorrente, da un fatto non imputabile alla parte interessata. Sulla indicata questione si registrano due contrastanti orientamenti della Corte di Cassazione, caratterizzati dal fatto che, salvo in un caso (almeno stando alle pronunzie che saranno infra richiamate), non vi è menzione del contrasto. Secondo un primo filone interpretativo, la sanzione di inammissibilità dell'impugnazione, prevista dall'art. 331 cod. proc. civ. par l'ipotesi di mancata integrazione del
contraddittorio nel termine fissato dal giudice, può escludersi se la parte interessata non sia stata in grado di rispettare il termine a causa di fatti ad essa non imputabili ne' per dolo, ne' per colpa, dei quali fornisca la prova. Secondo tale orientamento l'inammissibilità dell'impugnazione è diretta a sanzionare comportamenti volontari e colpevoli, imputabili alla parte che sia stata incurante e negligente;
pertanto, un fatto non imputabile non può tradursi in un pregiudizio della parte (Cass. 6 febbraio 2004, n. 2292;
19 agosto 2003, n. 12179) 15 luglio 2003, n. 11072;
5 luglio 2000, n. 8952;
24 luglio 1999, n. 8009;
13 luglio 1995, n. 7658;
26 ottobre 1992, n. 11626). Le pronunzie sopra ricordate, peraltro, hanno in concreto escluso, con la sola eccezione di Cass. 8952/2000, che nelle fattispecie esaminate ricorressero ipotesi non addebitabili. Secondo altro orientamento, la disciplina di cui agli artt. 152, 153 e 331 cod. proc. civ., che attribuisce natura perentoria al termine concesso nel grado o nella fase dell'impugnazione per la integrazione del contraddittorio in cause inscindibili (o tra loro dipendenti), non consente che esso possa essere prorogato o rinnovato, qualunque sia la causa, anche per forza maggiore, che abbia impedito la tempestiva notificazione dell'ordinanza di integrazione, poiché si tratta di una disciplina giustificata da esigenze di economia processuale;
questa disciplina" inoltre, non viola il diritto di difesa, poiché essa - e tale ragione spiega anche la indicata limitazione - è finalizzata ad attribuire alle parti del processo un rimedio alle conseguenze negative del fatto che esse stesse non hanno proposto l'impugnazione nei confronti di tutti i soggetti che dovevano partecipare al giudizio in quel grado o fase a causa del vincolo del litisconsorzio (Cass. 29 aprile 2003, n. 6652;
4 giugno 2001, n. 7482;
26 febbraio 2001, n. 2756;
28 aprile 1999, n. 4233;
18 giugno 1996, n. 5572;
24 gennaio 1995, n. 791;
29 agosto 1990, n. 8952). Sulla questione, sia pure non a seguito di rimessione per la soluzione di un contrasto, sono recentemente intervenute le sezioni unite di questa Corte, con l'ordinanza 21 gennaio 2005, n. 1238, affermando che nella "l'ipotesi in cui la parte abbia dato ritualmente corso al procedimento notificatorio per l'integrazione, ma questa sia rimasta parzialmente non eseguita per un evento (come la morte di uno dei destina tari) che, non essendo conosciuto dalla parte medesima, non consentiva a questa di porre in essere le iniziative necessaria" non si può, addebitare "l'esito parzialmente intempestivo del procedimento notificatorio". A fondamento della soluzione la citata ordinanza richiama i principi in tema di notificazione affermati dalla Corta costituzionale (v., in particolare. Corta cost. sentenze n. 477 dal 2002 a n. 28 del 2004, nonché ordinanza n. 97 del 2004) alla cui stregua "le norme in tema di notificazioni di atti processuali vanno interpretate, senza necessità di ulteriori interventi da parte del giudice delle leggi, nel senso che la notificazione si perfeziona, nei confronti del notificante, al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario", con la precisazione che "si tratta di un effetto provvisorio o anticipato a vantaggio del notificante, che si consolida comunque col perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario, perfezionamento che resta ancorato al momento in cui l'atto è ricevuto dal destinatario stesso o perviene nella sua sfera di conoscibilità".
L'orientamento merita di essere condiviso e, tuttavia, non può condurre nel caso in esame alla concessione di un nuovo termine, di principio secondo cui una interpretazione adeguatrice dell'art. 331 c.p.c., rispettosa degli artt. 3 e 24 Cost., escluda che si possa
addebitare alla parte il fatto che un procedimento notificatorio, tempestivamente avviato, abbia avuto esito negativo per circostanze indipendenti dalla sua volontà e non prevedibili deve essere applicato tenendo conto del fatto che il termine per l'integrazione del contraddittorio non viene concesso soltanto per iniziare il procedimento notificatorio, attività rispetto alla quale sarebbe sufficiente un termine brevissimo, ma anche per svolgere le indagini anagrafiche prevedibilmente necessario e che nel caso di specie lo erano in massimo grado, tenuto conto del fatto che il fallimento era rimasto contumace nel giudizio di appello e che l'ultima notizia sul domicilio del curatore risaliva alla notificazione dell'atto di appello. Una diversa conclusione lascerebbe nella incontrollata disponibilità della parte il termine di integrazione del contraddittorio, in contrasto con la perentorietà del termine e la necessità di una ragionevole durata del processo. A ciò si aggiunga che la valutazione di non addebitabilità alla parte dell'esito negativo del procedimento notificatorio deve tenere conto del fatto che, come sopra ricordato, il termine per l'integrazione del con- traddittorio viene concesso per porre rimedio ad un errore della parte che non ha proposto l'impugnazione nel confronti di tutti i soggetti che dovevano partecipare al giudizio.
Ciò premesso, tenuto conto della prevedibile necessità di ricerche anagrafiche, si deve ritenere che la richiesta di notificazione quindici giorni dopo la concessione del termine e lo svolgimento delle successive ricerche per posta, e non tramite un corrispondente o un'agenzia di ricerche anagrafiche, abbiano concorso a determinare la mancata integrazione del contraddittorio nel termine all'uopo concesso.
Per tali ragioni non può essere concesso un nuovo termine ed il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Soccorrono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.