Cass. civ., SS.UU., sentenza 09/08/2018, n. 20684

iato la seguente SENTENZA sul ricorso 21409-2014 proposto da: ASEC S.P.A., ASEC TRADE S.U.R.L., in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIALE DELL'UNIVERSITÀ 27, presso lo studio dell'avvocato V M, che le rappresenta e difende;

- ricorrenti -

ENI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA AUGUSTO IMPERATORE

22, presso lo studio dell'avvocato G M P, rappresentata e difesa dall'avvocato L N;
- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

ASEC S.P.A., ASEC TRADE S.U.R.L., in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIALE DELL'UNIVERSITÀ 27, presso lo studio dell'avvocato V M, che le rappresenta e difende;
- controricorrenti all'incidentale - avverso la sentenza n. 1318/2014 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 01/04/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/07/2018 dal Consigliere F D S;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale R F G, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato;
uditi gli avvocati V M e L N.

Fatti di causa

1. La presente controversia, vertente tra ENI ed

ASEC

Trade- ASEC spa quali succeditrici delle originarie parti di un contratto di somministrazione di gas naturale, ha ad oggetto la forma dei contratti stipulati dalle aziende speciali degli enti pubblici territoriali e, in particolare, la necessità o meno della forma scritta, con conseguente invalidità o meno dei contratti stipulati verbalmente o per facta concludentia.

2. Tra la SNAM spa e l'Azienda Servizi Energetici Catania (ASEC) fu - in data 11/02/1999 - stipulato contratto di somministrazione di gas naturale con decorrenza dal 01/01/1999 e scadenza al 30/06/2002, con previsione di rinnovo tacito per il triennio successivo, a meno di disdetta di una delle parti entro il 31/12/2001: facoltà di cui si avvalse l'ASEC con lettera del 27/12/2001. Incorporata la SNAM spa da ENI spa con decorrenza dal 01/02/2002, questa, approssimandosi la scadenza contrattuale, formulò proposta Ric. 2014 n. 21409 sez. SU - ud. 17-07-2018 -2- di nuovo contratto di somministrazione in data 17/06/2002 ed in ogni caso accettò di prorogare la scadenza del precedente contratto fino al 30/09/2002, finché, con altra nota del 19/12/2002, propose ad ASEC un nuovo contratto per il 2003 a prezzi di fornitura significativamente aumentati, sollecitando un riscontro formale entro la fine del 2002 e, comunque, prospettando che l'assenza di un riscontro formale avrebbe comportato l'applicazione delle clausole oggetto della proposta.

3. L'ASEC proseguì negli approvvigionamenti e solo con nota del 10/02/2003 dichiarò di non accettare le nuove condizioni;
ed accumulò così, anche in riferimento a queste e su fatture del periodo tra il giugno 2003 e il giugno 2004, una mora di non meno di C 665.766,42 (di cui C 61.191,93 a titolo di interessi per ritardati pagamenti di pregresse forniture), per il cui recupero la somministrante ENI spa chiese decreto ingiuntivo nei confronti della ASEC - nelle more trasformata in s.p.a. - e di

ASEC

Trade s.u.r.l. - conferitaria del ramo di azienda di ASEC relativo alla vendita del gas a far tempo dal 01/01/2004 - dal Tribunale di Milano in data 30/06/2005. Peraltro, al decreto ingiuntivo, notificato il 25/07/2005, si opposero le ingiunte

ASEC

Trade surl e ASEC spa con separati atti di citazione (notificati il 28/09/2005 ed il 19/10/2005), mentre l'opposta ENI spa dispiegò domanda «riconvenzionale» subordinata di arricchimento senza causa per importo pari a quello recato dal monitorio opposto 4. L'opposizione, espletata pure una consulenza tecnica di ufficio, fu dal Tribunale rigettata con sentenza del 23/03/2010, n. 3790: il giudice di primo grado ritenne che, in assenza di contratto scritto, la modifica al prezzo della fornitura non fosse opponibile alla parte contraente pubblica, la quale - nella sua qualità di azienda speciale ai sensi della legge n. 142 del 1990, vincolata a tariffe imposte e assoggettata al controllo pubblico - era obbligata all'impiego della Ric. 2014 n. 21409 sez. SU - ud. 17-07-2018 -3- forma scritta ad substantiam per la stipula dei propri contratti, dovendosi per di più escludere la conclusione di contratti orali o per facta concludentia;
quanto all'indebito arricchimento, escluse poi che vi fosse prova di quest'ultimo, per l'impossibilità, per ASEC, di scaricare sui clienti il maggior prezzo della materia prima.

5. A tale sentenza l'ENI interpose appello, che fu accolto dalla corte territoriale, sul sostanziale rilievo che il contratto di fornitura per il periodo decorrente dal 01/01/2003 poteva validamente essere concluso senza osservare la forma scritta. Sul punto la corte territoriale, richiamata la giurisprudenza di legittimità che definiva «le aziende speciali quali strutture imprenditoriali autonome rispetto all'organizzazione pubblicistica, essendo ininfluente, a tal fine, l'appartenenza di tutto o parte del capitale all'Ente pubblico di riferimento al quale restano legate unicamente dal vincolo di strumentalità finalizzato alla gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale», affermò la piena equiparazione dell'azienda speciale agli enti pubblici economici e non già alle pubbliche amministrazioni. E da tale premessa desunse «la ... inapplicabilità ... del relativo regime di forma contrattuale, sia nei rapporti di lavoro con i dipendenti sia per quanto riguarda la manifestazione della volontà contrattuale (fase diversa ed autonoma da quella di formazione della volontà dell'ente, che permane caratterizzata da procedimentalizzazione)»;
per concludere nel senso che per le aziende speciali valeva «il principio per cui la natura pubblica del soggetto influenza esclusivamente il piano interno dell'organizzazione, mentre le relazioni intersoggettive interamente ricadono nel dominio del diritto privato. ... Dunque, le aziende speciali degli enti locali sono enti pubblici economici, soggetti alle norme di diritto pubblico per quanto riguarda la loro organizzazione interna ed alle norme di diritto privato per quanto riguarda l'attività economica dai medesimi posta in essere». Pertanto, proprio perché nelle condotte di ASEC poteva bene Ric. 2014 n. 21409 sez. SU - ud. 17-07-2018 -4- ravvisarsi l'«esistenza di una volontà dell'azienda di proseguire nel rapporto commerciale con ENI», fu infine accolta - benché con la formula della conferma del decreto ingiuntivo opposto, invece revocato dal giudice di primo grado - la domanda avanzata da quest'ultima, fondata sull'esistenza di una valida obbligazione contrattuale e sulla spettanza del corrispettivo fissato nella nuova pattuizione, benché priva di forma scritta.

6. Per la cassazione di tale sentenza di appello, pubblicata in data 01/04/2014 col n. 1318, proposero unitario ricorso - notificandolo tra il 9 e il 10/09/2014 - ASEC spa e

ASEC

Trade srl, affidandosi ad un motivo, contrastato da ENI spa con controricorso con cui fu formulato ricorso incidentale condizionato, al quale a sua volta le ricorrenti principali replicarono con specifico controricorso.

7. Peraltro, depositate memorie dalle parti per l'adunanza del 02/03/2017, la terza sezione di questa Corte ha pronunciato ordinanza interlocutoria - n. 3566 del 14/02/2018 - di rimessione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza riguardante la forma con cui deve essere espressa la volontà contrattuale delle aziende speciali e, in particolare, reputando necessario «stabilire se la volontà contrattuale delle aziende speciali partecipate dallo Stato o dagli enti pubblici debba (o meno) essere necessariamente trasfusa in forma scritta».

8. Detta ordinanza ha dato preliminarmente atto di un solo precedente di legittimità negli esatti termini (Cass. 23/4/2014, n. 9219), secondo il quale la forma scritta costituisce requisito di validità dei contratti stipulati dall'azienda speciale, trattandosi di un ente pubblico strumentale della pubblica amministrazione;
ma ha richiamato poi un diverso orientamento giurisprudenziale, che, pur non essendosi occupato ex professo della forma negoziale, ha dato una diversa configurazione dell'azienda speciale e, più in generale, Ric. 2014 n. 21409 sez. SU - ud. 17-07-2018 -5- delle imprese in mano pubblica, definendole come «soggetti di diritto privato» e, soprattutto, evidenziando il rapporto di «assoluta autonomia» rispetto all'ente locale.

9. La medesima ordinanza di rimessione ha sottolineato che l'evoluzione normativa («dalla Relazione al codice civile del 1942 fino alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE») e anche la disciplina legislativa sopravvenuta (segnatamente, l'art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016), seppure inapplicabile alla fattispecie ratione temporis, consente di fondare in modo non equivoco l'assoggettamento di qualsiasi società a partecipazione pubblica alle norme generali del diritto privato (salvo specifiche deroghe non riguardanti la fattispecie de qua). 10. Rimessa, su disposizione del Primo Presidente, la questione a queste Sezioni Unite, per la pubblica udienza di discussione del 17/07/2018 entrambe le parti depositano memoria ai sensi dell'art.378 cod. proc. civ. Ragioni della decisione 1. Le ricorrenti principali si dolgono, con unitario motivo, di «illegittimità in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, per violazione o falsa applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440 del 1923, per avere ritenuto non necessaria la forma scritta ad substantiam per la conclusione di contratti da parte delle aziende speciali, nonché possibile la convalida o sanatoria della nullità per difetto di forma»;
la ricorrente incidentale ripropone, in via almeno implicitamente subordinata ma senza formulazione di motivi specifici, i mezzi di censura alla sentenza di primo grado ritenuti assorbiti dalla sentenza di appello, con cui aveva fatto valere l'avvenuta stipulazione per iscritto del contratto di fornitura tra le parti o, in via gradata, invocato la sussistenza dei presupposti per l'accoglimento della domanda condizionata di arricchimento senza causa nei confronti dell'ASEC. Ric. 2014 n. 21409 sez. SU - ud. 17-07-2018 -6- 2. Va subito premesso che le norme di legge di cui si invoca la violazione o falsa applicazione, cioè gli artt. 16 e 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 («Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato»), sono costantemente interpretate nel senso della necessità della forma scritta - e per di più contestuale, ammettendosi la validità dello scambio di corrispondenza «secondo l'uso del commercio» ove le controparti siano «ditte commerciali» - per i contratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni: tanto integrando una delle ipotesi richiamate dal n. 13 dell'art. 1350 cod. civ., per il quale «devono farsi per atto pubblico ... sotto pena di nullità ... gli altri atti specialmente indicati dalla legge».