Cass. civ., sez. I, sentenza 10/07/2004, n. 12809

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - rel. Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI LO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. TROIANI 29, presso l'avvocato GIUSEPPE SABATINO, rappresentato e difeso dall'avvocato ACHILLE VELLUCCI, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI NAPOLI;
COMUNE DI SESSA AURUNCA;
FESTA BARTOLOMEO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 3279/03 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 27/11/03;

udita la relazione dalla causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2004 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente l'Avvocato VELLUCCI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
NC LL - il cui interesse giuridico alla contestazione derivava dall'aver conseguito, a seguito di una pronuncia del Tar Campania, la posizione di primo dei non eletti nella tornata elettorale del maggio-giugno 2002 per l'elezione del Sindaco e il rinnovo della consiliatura del Comune di Sessa Aurunca propose ricorso al Tribunale di Santa Maria Capua vetere per sentir dichiarare l'incompatibilità ai sensi dell'art. 63 n. 2 del D.Lgs. n. 267/2000 dell'eletto consigliere comunale Bartolomeo Festa.
Dedusse che l'incompatibilità denunciata "traspariva" dalle dichiarazioni rese dallo stesso Festa nella prima adunanza (del 26.06.02) del nuovo consiglio, nel senso delle "dimissioni, per la parte non ancora espletata, da tutti gli incarichi professionali di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza nella fatte di esecuzione, avuti dall'amministrazione o comunque fruenti di finanziamento pubblico", laddove, secondo ali accertamenti da lui compiuti, il Comune aveva adottato soltanto due deliberazioni di sostituzione dell'ing. Festa negli incarichi relativi alla costruzione del campo sportivo e del bocciodromo, entrambe sotto la data del 22.07.2002 (la n. 27 e la n. 28) e dunque dopo circa un mese dalla suddetta adunanza del Consiglio comunale, e secondo le notizie apparse sulla stampa locale il Festa medesimo era titolare di altri incarichi oltre quelli di cui alle due indicate deliberazioni.
Nella contumacia del Festa, la cui costituzione in giudizio fu ritenuta tardiva, ed in contraddittorio con il Pubblico Ministero, il tribunale rigettò il ricorso.
La motivazione fu che a) i due incarichi del resta indicati dal ricorrente, aventi ad oggetto "la coordinazione della sicurezza dei lavori di costruzione e del bocciodromo e del campo sportivo", non concretavano la causa di decadenza prevista dal n. 2 dell'art. 67 D.Lgs. n. 267/2000, denunciata dal LL;
b) il tribunale non
era tenuto ad indagare su altre ipotesi di incompatibilità per attività professionali, riferibili ad esempio alla legge n. 23 del 1992 art. 5 che il ricorrente nemmeno aveva prospettato;
c) le
dimissioni dichiarate dal Festa all'atto dell'insediamento del Consiglio comunale avevano fatto vanir meno ogni causa di incompatibilità.
Proposero appello il LL in via principale e il Festa in via incidentale.
Quest'ultimo gravame che investiva, con censura di irritualità, la dichiarazione di contumacia fu rigettato.
Sul gravame del LL la Corte territoriale considerò quanto segue:
le uniche cause di incompatibilità che il ricorrente aveva denunciato, quelle previste dal n. 2 dell'art. 67 del D.lgs. n. 367 del 3000, derivanti dagli incarichi specificamente menzionati
conferiti al Festa erano state da questo validamente ed efficacemente rimosse con le "dimissioni" dichiarate nella seduta consiliare del 26.06 e con la lettera del 9.7. successivo che le aveva ribadita, dando luogo alla sostituzione con altro professionista deliberata dal Comune;

le ulteriori considerazioni dell'appellante su "altri incarichi" dei quali nemmeno si indicava il tipo, costituivano non più che supposizioni e dubbi";

i mezzi di prova richiesti dallo stesso appellante erano inammissibili il giuramento decisorio parche cadeva su diritti indisponibili ad altresì parane aveva ad oggetto fatti (altre delibere di sostituzione del festa da altri incarichi) non propri della parte (il Festa) ma di altri (il competente organo del Comune);

l'interrogatorio formale perché diretto a provocare la confessione del Sindaco che non rivestiva nel giudizio la qualità di parte;

la doglianza del LL, secondo la quale il tribunale avrebbe dovuto ritenere prospettata e dedotta anche le diverse cause di incompatibilità di cui all'art. 5 della legge n. 33 del 1993 essendosi egli riferito nel ricorso introduttivo alle "notizie di stampa" che riportano dichiarazioni del Festa nel senso che egli era titolare di altri incarichi diversi da quelli di cui alle deliberazioni n. 27 e 28, era da ritenersi priva di fondamento alla stregua del preciso, nemmeno dal ricorrente contestato, contenuto del ricorso, proposto espressamente per far valere le incompatibilità di cui al cit. art. 67 del d.lgs. n. 367/00;

l'introduzione attuale di tali nuove